臺灣高等法院刑事判決 94年度重上更(三)字第68號
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 毛英富律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院86年度訴
字第365號，中華民國86年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署85年度偵字第23249號、第24828號），提起
上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○共同連續殺人未遂，處有期徒刑伍年肆月。
事 實
一、己○○因友人丙○○之女友「小白」，於民國（下同）八十
五年十月十七日凌晨，被「伊哥」無線電計程車行（下稱伊
哥車行）之司機騷擾，且己○○之前復於同月十五日一時二
十分許，為其友人曹幼文與伊哥車行司機發生車禍糾紛事，
在台北市○○○路十一巷四十四號前，與丙○○等多人分持
棒球棒等砸毀伊哥車行分屬乙○○駕駛之ＥＬ─三四六號及
戊○○駕駛之ＣＺ─二八六號計程車，因新仇舊恨，遂對伊
哥車行所屬車輛及司機產生強烈不滿，萌生報復之念，己○
○與丙○○（另案依重傷未遂罪，判處有期徒刑四年確定）
、姓名年籍不詳、已年滿十八歲綽號「阿德」之男子三人，
均明知以鋒利之西瓜刀砍人及以質地堅硬之棒球棒猛擊人體
頭部，均足致人於死亡，乃萌生殺意，均基於殺人之概括犯
意聯絡，先於八十五年十月十七日凌晨二時四十五分左右，
與張禮福（已年滿十八歲）及其他不詳姓名之成年男子共十
一人，由丙○○駕車載張禮福、「阿德」及其女友「小白」
，己○○等人分騎機車，並攜帶木棒、西瓜刀、鋁棒，至台
北市○○○路十一巷四十四號「伊哥」計程車司機排班處，
見丁○○所駕之車號Ｃ七─四三九號駛進站內，即由己○○
持鋁製球棒、丙○○持西瓜刀與張禮福、「阿德」及其他不
詳姓名之成年男子等人，聯手將該車車窗玻璃搗毀（毀損部
分未據合法告訴），並追殺毆擊丁○○致其頭部受有外傷合
併頂部撕裂傷（約二Ｘ０．三Ｘ０．五公分、三Ｘ０．三Ｘ
０．五公分）、蜘蛛膜下腔出血之傷害，幸因丁○○及時逃
跑，始倖免於死。己○○、丙○○及「阿德」竟仍不甘休，
再聯手連續駕車及騎機車搜尋報復之對象，於同日凌晨約三
時許，行至台北市○○○路○段九十九號前，見伊哥車行之
司機甲○○駕駛ＥＸ─０八九號計程車，即招手命其停車，
並由己○○、丙○○及「阿德」三人聯手將甲○○自車上強
拉下車圍毆，甲○○以左手抵擋，致其左手被丙○○以西瓜
刀砍到三刀，致其左手腕撕裂傷合併肌腱及神經斷裂（約七
Ｘ二Ｘ二公分）、左前臂撕裂傷合併左尺骨骨折（約十二Ｘ
三Ｘ二公分）、左手部多處撕裂傷合併多處肌腱斷裂等傷，
幸伊哥車行司機同仁多人聞訊趕到現場，丙○○等人見對方
人多隨即駕車逃逸。己○○、丙○○及「阿德」等三人旋又
於同日凌晨三時許，繼續駕車及騎機車行經臺北市○○○路
○段東往西之方向，見庚○○駕駛同車行之車輛下車欲指揮
交通之際，三人又下車持刀猛砍庚○○，庚○○以右手抵擋
，致被砍右手臂受有深切裂傷，庚○○及時逃逸，嗣田、蕭
二人均及時送醫，而倖免於死。
二、案經被害人丁○○、庚○○、甲○○訴由臺北市政府警察局
松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告己○○固坦承有於右揭時地持球棒砸丁○
○車之行為，惟矢口否認有動手殺人，辯稱：伊未持球棒打
丁○○頭部，亦未打甲○○，而係被圍毆，至庚○○被砍之
時，其已躲入巷內，反遭伊哥車行人士圍毆，其在派出所被
警員刑求，警訊筆錄不實在云云。
二、惟查：
（一）本院前審傳訊承辦本案之員警張富祝及嚴華郁均否認有對
被告刑求情事。被告雖指證係張富祝對其刑求，然本案製
作被告之筆錄者係嚴華郁，並非張富祝，此有警訊筆錄可
按，被告指未製作筆錄之張富祝對其刑求，疑竇重重。被
告辯護人請求調閱八十六年三月二十日台北市政府警察局
松山分局刑事組所拍攝之照片原本，經本院前審函調，據
覆稱「經調閱本分局及移辦單位松山派出所檔存卷未有己
○○照片原本，因當時該相片係立可拍所拍攝無底片」等
語，有該局北市警松分刑字第八九六二一八０六００號函
在卷可考（見本院八十九年度上更一字第五一八號卷《下
稱更一卷》第五十六頁），復經本院再函台北市松山分局
調閱該照片原本，仍據覆稱因事隔太久已無法提供，有同
分局94年7月15日北市警松分刑字第09431678700號函在卷
可稽，惟參之被告自承被帶回警局前曾遭「伊哥」車行司
機圍毆，既被眾人七手八腳圍毆，不至於只挑頭、臉以外
之部位下手，則被告頭、臉難免有傷，合乎情理，況警察
如要刑求，不致愚笨至往頭、臉部位下手而自留痕跡，遺
人話柄，是被告辯護人所稱前開照片縱能顯示頭、臉之傷
，亦難認係被刑求所造成，另腹部之傷，究係被計程車司
機圍毆或被刑求所致，亦無從查考，均難逕認被告有遭刑
求。況被告亦坦承至地檢署時並未向內勤檢察官表示被警
方刑求（見更一卷第一一一頁），是被告所為遭警刑求之
抗辯，尚無證據證明，委不足採，合先說明。
（二）右揭事實，業經被害人丁○○、庚○○、甲○○等人迭為
指訴在卷甚詳，甲○○於86年3月27日在原審以證人身分
到庭具結證稱：「見有人招手，以為客人即停車，對方叫
我下來，我即被殺，二被告持刀，三人皆動手，當庭二被
告（指己○○及共同被告丙○○）皆動手。」又於87年2
月23日在本院上訴審時再以證人身分到庭具結證稱：「在
南京東路五段九十九號前被打，共有三個人打我，被告（
指己○○）也是其中之一。」，另外，丁○○於87年2月2
3日亦在本院上訴審時以證人身分到庭具結證稱：「當場
我看到共有十一個人，我認得己○○、丙○○、「阿德」
三人及另外一個矮矮小小的，被告（指己○○）當時是持
鋁棒砸我的車，被告（指己○○）也有參與圍毆打我。」
均已當庭結證指認被告確有參與行兇情事。雖被告辯護人
指告訴人丁○○、甲○○等之陳述有部分前後不符，惟按
告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，
非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其
關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳
，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；另
如事隔已久，亦難免有記憶不情或日漸模糊之現象，此均
合於情理；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，
則仍非不得予以採信，最高法院著有七十四年度台上字第
一五九九號判例可資參照，是被告此部分所辯尚無足取，
不能資為其有利之認定。此外，並有診斷證明書、台北榮
民總醫院八十六年五月二十六日北總刑字第０九三八八號
函、八十六年十二月十五日北總刑字第二一一七六號號函
、八十七年三月十日北總刑字第００五四０號函及附件、
台北榮民總醫院病歷資料公務查詢會簽意見表附卷可證。
同案共犯丙○○亦陳稱：己○○當時確有參與行兇、己○
○在警訊中所言實在等語（見本院另案89年度上更㈠字第
1138號卷第101頁、第102頁、第103頁），而同案被告丙
○○亦已經被認定係與己○○等人共犯而被判處罪刑確定
，並經本院調取本院89年度上更㈠字第1138號丙○○殺人
未遂案卷核閱屬實。再查，被告己○○於警訊、偵審中亦
不否認係因不滿伊哥車行之司機與其友人發生糾紛，方夥
同丙○○及張禮福、「阿德」等多人，分持木棒、西瓜刀
、鋁棒，至各該現場與被害人丁○○、庚○○、甲○○等
人發生街頭鬥毆群架事件，又被告己○○係在當場為警查
獲之人，有警訊筆錄為憑，復經證人即到場處理之警員荊
元光於原審到庭結證屬實，足見其迨警察來至現場處理時
仍未離去而逗留現場，始會當場為警查獲，其辯稱砍殺庚
○○部分伊不在場云云，並不足採。再被告係帶頭喊衝之
人，亦經被害人於警訊及偵查中當庭指認無訛，雖被害人
庚○○嗣於本院前審調查時翻異改稱：「三月十七日凌晨
在南京東路五段東往西方向被告沒砸我的車也沒打我、殺
我（當庭指認被告），是丙○○及二個不詳姓名人打我」
云云（見上訴卷第47頁正面），與先前所述有異，然查共
同正犯之行為，本應合一的觀察而為責任之共擔，被告己
○○與丙○○等人於行為前既有一起持械尋仇洩恨之共同
動機，即有一齊至街頭隨機選取被害人，追砍伊哥車行司
機及砸車之犯意聯絡，並於行為時各為行為之分擔，而分
頭進行，事前原即無明確之砸車、圍毆之特定對象，而被
告己○○亦承認確有持球棒砸丁○○車輛之情事，足見其
確有參與而分擔犯行，是被告己○○縱對庚○○被害部分
，未實際下手，而係由其他共犯下手實施構成要件之行為
，甚至縱未在場，惟因均在其等計劃範圍內，依其等同謀
在先分頭下手之共犯結構，被告仍難辭彼此基於共同概括
犯意之聯絡而分擔實施之共犯責任。
（三）本件事證已臻明確，被告己○○犯行堪以認定，應依法論
科。又被告辯護人已捨棄證人甲○○、丙○○之再度傳喚
（見本院94年10月28日審判筆錄），附為敘明。
三、按西瓜刀刀鋒銳利，以之砍人身體足以致人死亡，另以球棒
向人頭部擊打，亦足致死亡之結果，此為大眾周知之常識，
茲被告己○○夥同丙○○、張禮福、綽號「阿德」及其他人
，因對伊哥車行心生不滿而生報復之念，乃竟萌生殺意，或
持西瓜刀利器，或持球棒等鈍器，見人即予追打砍殺，或毆
擊頭部，若非被害人等及時逃避，或及時送醫急救，始倖未
生死亡之結果，核其所為，係犯刑法第271條第2項、第1項
之殺人未遂罪。被告己○○第一次犯行與丙○○、張禮福、
綽號「阿德」男子及其他不詳姓名之成年男子共十一人間，
及第二、三次犯行，與丙○○、綽號「阿德」男子間，均具
有犯意聯絡及行為分擔，皆分別為共同正犯。又被告在不同
地點，先後追砍被害人丁○○、甲○○及庚○○三人，其犯
罪時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，
乃連續犯，應論以殺人未遂一罪，並依法加重其刑。被告雖
著手於殺人犯行之實施，因被害人三人圴未發生死亡之結果
，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段減輕其刑，並先加後
減之。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決認被
告等十一人砍殺被害人甲○○致左手功能毀敗結果，係犯刑
法第二百七十七條第二項傷害致重傷，砍殺被害人丁○○、
庚○○二人係犯同條第一項之傷害罪，並認被告等基於一共
同之決意，分持木棒、鋁棒、西瓜刀砸車及圍毆被害人，而
無法明確區分參與之人之各個行止及實施之對象，應認係集
合被告等之各個行止而為一行為而犯上開數罪名，為想像競
合犯，應從一重依刑法第二百七十七條第二項之傷害致重傷
罪處斷云云。惟依上述，被告等十一人係分別在不同之地點
先後追砍被害人三人，其時間、地點均可分，被害人三人間
復非同一夥之人，且被告等係以殺人之犯意行兇，故被告所
犯係成立共同連續殺人未遂罪，原判決之認定尚有不當。㈡
刑法第三百五十四條之毀損罪，依同法第三百五十七條之規
定，須告訴乃論，被害人丁○○僅就被告等人使其受傷部分
提出告訴，就毀損其計程車玻璃部分並未提出合法告訴等情
，已據被害人丁○○陳述明確（見本院另案八十九年度上更
一字一一三八號卷第七十六頁），檢察官、被告及辯護人對
此俱表示無意見（見本院前審九十三年十二月七日審判筆錄
），原審就被告毀損丁○○計程車玻璃部分仍予論科，亦有
可議。被告上訴仍執陳詞否認犯罪指摘原判決不當，雖無理
由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰
審酌被告品行、犯罪之動機、目的、手段，僅因細故即聚眾
於街頭持西瓜刀等兇器隨機挑選被害人而任意予以砍殺，其
藐視法紀，危害社會治安及大眾之安寧，情節嚴重，及被害
人所受傷勢，暨被告犯罪後一再飾詞諉卸，態度不良等一切
情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。本件供犯罪 所用之西瓜刀，業經共犯丙○○丟棄，此經其供述在卷，其 餘之棒球棒等物亦均未扣案，因均非必沒收之物，為免執行 之困難，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告於八十五年十月十五日凌晨一時二十分 許，夥同丙○○等人，在台北市○○○路十一巷四十四號前 ，分持球棒共同毆打乙○○、戊○○，致其等身體受傷，並 將其所有之計程車玻璃板金擊毀，並於八十五年十月十七日 凌晨二時四十五分左右，在台北市○○○路十一巷四十四號 及台北市○○○路○段九十九號前，分持西瓜刀、木棒、鋁 棒共同毀損丁○○、庚○○、甲○○之計程車，因認被告犯 有刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌及同法第三百五十 四條之毀損罪嫌。按上開罪名依刑法第二百八十七條前段、 第三百五十七條之規定，均屬告訴乃論之罪，經查，告訴人
乙○○業於原審八十六年度訴字第三六五號審理中即第一審 辯論終結前撤回告訴；又遍查卷內資料並無戊○○表示訴追 被告上述行為而提出告訴之言詞及書面，難認戊○○已合法 提出告訴；另被害人丁○○僅就被告等人使其受傷部分提出 告訴，就被告毀損其計程車玻璃部分並未提出合法告訴等情 ，亦據被害人丁○○陳述在卷，業如前述，惟檢察官認此部 分與上開論處罪刑部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，基 於審判不可分之法則，爰不另為不受理之諭知。至被害人甲 ○○之計程車並未被砸，業據其於本院前審證述明確（見上 訴卷第四十七頁），另被害人庚○○則未就其計程車受有何 損害之情事，提出任何證據或可資調查之方式，供法院審酌 及查證，此部分尚不能證明犯罪，惟檢察官亦認此部分與上 開論處罪刑部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰就此部 分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第56條、第271條第2項、第1項、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 11 日 刑事第十三庭 審判長法 官 劉景星 法 官 李春地 法 官 陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王韻雅
中 華 民 國 94 年 11 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處二年以下有期徒刑。