臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度訴字第402號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 孔獻鋌
選任辯護人 鄭才律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第1009號），本院判決如下：
主 文
孔獻鋌販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1、2所示之物沒收之。
事 實
一、孔獻鋌知悉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利， 基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年12月24日之某時許 ，使用附表編號2之手機，以暱稱「屏東高雄（糖果圖樣） 裝備商」（帳號：Mingtppp），在社交軟體推特個人頁面上 張貼「屏東高雄歡迎私訊詢問營#裝備#屏東#高雄#高屏#糖 果（糖果圖樣）#音樂課（音符圖樣）#狀況愛#飲料#煙（香 菸圖樣）#執著」等文字訊息，以伺機販賣含有第三級毒品 成分4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包。警方見前揭訊息，即 佯裝買家與孔獻鋌聯繫，孔獻鋌則改以通訊軟體微信，以暱 稱「權」與警方約定以新臺幣（下同）4,000元之價格出售 毒品咖啡包10包，並約於111年12月26日19時41分許在屏東 縣屏東市屏東火車站為交易。嗣孔獻鋌即於前揭時、地赴約 ，於交付附表編號1所示毒品咖啡包予警方之際，警方表明 身分，以現行犯逮捕孔獻鋌，並同時扣得如附表所示之物。 孔獻鋌則因員警無購買真意而未遂。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查 ，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告孔獻鋌及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第40頁 ）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑 事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均有證據能力 。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。乙、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不 諱（見警卷第2至5頁，偵卷第27至31、127至129頁，本院卷 第35至41、90頁），並有111年11月26日新北市政府警察局 中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、推特頁面擷取圖 片2張、被告與員警間推特對話擷取圖片1張、微信對話擷取 圖片6張、現場查獲照片2張、扣押物品照片共11張、112年1 月4日臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書（一 ）、112年3月14日高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第77181 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見警卷第9至10、12 至14、19至23頁，偵卷第63、79至87、117至121頁），足證 被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。另被告於警詢 、偵查時均供稱：廣告訊息係於111年12月24日刊登等語（ 見警卷第3頁反面，偵卷第28頁），與起訴書所載之111年12 月25日16時至17時間略有差異，爰於事實欄內逕予更正之， 附此敘明。
㈡按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格當亦有所差異， 應隨供需雙方之資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否 、販賣者對於資金之需求，及政府查緝之態度，而為機動性 調整，是其售價自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或 「量差」或「純度」謀取利潤之方式或有差異，然其圖益之 販賣目的則屬相同，並無二致。經查，被告於偵查及本院審 理時自陳：我買10包，1包380元，以400元賣出等語（見偵 卷第29頁，本院卷第37頁），顯見被告係以價差方式牟利甚 明，是其主觀上有營利意圖，亦可認定。
㈢是本案事證明確，被告上揭犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護
有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒 販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人， 旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有 販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒 之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受 毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲， 伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論 以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號判決 意旨參照）。查被告於本案中，先於社交軟體推特上散布販 賣毒品咖啡包之廣告訊息，並與佯裝買家之警方談妥毒品交 易內容後，即攜帶如附表編號1所示之毒品咖啡包前往販售 ，惟於交付毒品過程中即經警表明身分而遭查獲，是揆諸前 揭說明，被告已著手實施販賣毒品行為，嗣因警方欠缺購買 真意而不遂，應論以未遂犯。
㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販 賣第三級毒品未遂罪。被告於本案行為前所意圖販賣而持有 第三級毒品之行為，為其販賣行為所吸收，不另論罪。 ㈣刑加重、減輕之說明：
⒈被告於本案所為，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 ：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就 本案所為，於偵查及本院審理時均坦承犯行，已如前述，爰 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒉被告於本案所為，依刑法第25條第2項減輕其刑： 按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之。刑法第25條第2項定有明文。查被告雖已著手販賣 第三級毒品之行為，然因購毒者即喬裝員警不具購毒真意而 未遂，業如前述，審酌被告行為尚未發生毒品外流之真正實 害，爰依刑法第25條第2項規定裁量減輕其刑。 ⒊被告於本案所為，不依刑法第59條減輕其刑： 被告辯護人固於審理時主張：被告所為僅為偶發性之犯罪， 倘因此使被告入監服刑，對被告復歸社會並非有利，且其現 有穩定工作，應依刑法第59條規定予以減刑等語（見本院卷 第92、97頁）。惟查：
⑴按刑法第59條規定雖為法院依法得行使裁量之事項，惟並非 漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀 上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低 刑期，猶嫌過重者，始有其適用。尤以此項酌減之規定，係 推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法
之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由， 應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。此再參 諸在立法政策上，本案論罪之毒品危害防制條例第4條第3項 分於104年2月4日、109年1月15日修正公布施行後，逐步將 法定刑「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下 罰金」提高至「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬 元以下罰金」，立法理由並強調「由於第三級毒品有日益氾 濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰 修正刑度」，顯見立法者係刻意提高法定刑，並確定第三級 毒品所侵害法益內涵嚴重程度。另毒品危害防制條例之體系 上，就販賣毒品犯行固設有較高之法定刑，然因販賣毒品態 樣多端，立法者亦設有諸多減刑條款，以資執法者依個案具 體情節以為衡平，反之，倘行為人已能依各該規定減輕其刑 ，個案中又無何情堪憫恕之事由時，司法端即不能單純以法 定刑較高，即逕邀減刑之寬典，而忽視毒品危害防制條例之 體系架構與立法者決定，否則將有害個案間平等之實現，亦 屬違背權力分立之民主國原則。
⑵查被告知悉販賣第三級毒品乃政府嚴禁，並為立法以高度刑 罰予以嚇阻之犯罪行為，竟仍販賣第三級毒品予他人，甚而 使用網際網路向不特定人為販賣，顯見其忽視販賣毒品對他 人之不良影響，更致社會陷於毒品流竄之風險中，其客觀所 為難謂有何特殊之原因，亦顯非一時失慮始犯本案，況被告 於審理時供稱：無法供出上游等語（見本院卷第38頁），除 致其無法適用供出上游減刑規定，亦難以解免其於未來持續 參與毒品銷售網路之可能性。復本案業已考量被告犯後坦承 犯行及未遂之情狀，業經前揭減刑後，最低本刑則已減至有 期徒刑1年9月以上，刑度較原先有期徒刑7年以上，已有大 幅度之減輕，倘再予減輕，實已難有效評價其所為之不法性 ，併衡酌被告犯罪之動機、手法、次數，及其自陳其家庭、 經濟、身體狀況等一切狀況，尚難認有何特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般人同情，或有其他情輕法重而顯可 憫恕之情事，揆諸前揭說明，本院自不宜再依刑法第59條規 定酌減其刑。至被告辯護人雖稱倘被告入監服刑，將不利社 會復歸等語，惟因被告並不符合緩刑之要件（詳後述），況 本案縱經刑法第59條減刑，亦無法減至有期徒刑6月以下， 而得易服社會勞動，是辯護人之所辯，並無足採，附此敘明 。
⒋又被告於本案中有前揭2種之減刑事由（偵審自白、未遂）， 爰依刑法第70條規定遞減之。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉第三級毒品，具有成
癮性、濫用性及社會危害性，我國法律乃嚴令禁絕，且其智 識正常並非無謀生能力，竟漠視上情而為本案毒品交易，甚 至上網散布販售毒品之廣告，所為甚屬不該。又被告此前於 111年間，即因傷害等案件經法院論罪科刑，素行非屬良好 。是本院衡酌上情，並兼衡本案所售毒品數量及價格、純度 及毒品種類（詳附表編號1「備註」欄所示）、交易方式、 止於未遂之犯罪情狀，被告辯護人於審理時所提出之被告工 作照片、升職證明、獎狀、其與其家人所撰悔過書等資料（ 見本院卷第53至61、99至118頁），及其於警詢及本院審理 時自陳學歷、工作、收入及家庭狀況（見警卷第2頁，本院 卷第92頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。 ㈥至被告辯護人雖於審理時稱：被告的前案沒有下手實施傷害 行為，並非出於故意從事不法之行為，仍希望予被告緩刑之 諭知等語（見本院卷第38、91至92、97頁），惟被告前於11 1年間因傷害等案件，經法院於111年7月20日以刑法第302條 第1項剝奪他人行動自由罪判處有期徒刑4月確定，並於111 年9月1日易科罰金執行完畢，此有被告前案紀錄表在卷可佐 （見本院卷第15頁），堪認被告前業因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，且執行完畢迄今未逾5年，不符合刑法第74 條第1項第1款、第2款之緩刑前提要件，依法不得予緩刑之 諭知，與前案之犯罪情節無關。是被告辯護人之所辯，顯與 現行法律規定未合，自不影響前揭之認定，附此敘明。三、沒收
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒 收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不 受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用。查扣案如附表編 號1所示之毒品咖啡包，經檢驗含有第三級毒品成分，且為 被告於本案所販賣，核為違禁物，爰依刑法第38條第1項規 定，應宣告沒收之（至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣 告沒收。又該等毒品之包裝材料，與扣案毒品有不可或難以 析離之關係，則應整體視為查獲之毒品，併予宣告沒收）。 ㈡按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項 前段定有明文。查附表編號2所示之手機1支，據被告自承為 其所有並持用與佯裝買家之員警聯絡所用之物（見警卷第3 頁反面，偵卷第30頁，本院卷第37頁），自屬供本案販賣毒 品犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段
規定，應宣告沒收。至附表編號3所示之物，因被告為本案 毒品販入、出售事宜係使用網際網路，未見有何以電信電話 為本案犯行，亦無證據顯示被告係以SIM卡功能而連接網際 網路；附表編號4至6所示之物，則無證據顯示與本案相關， 自不能宣告沒收、追徵，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條第1項、第2項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 15 日 刑事第一庭 審判長法 官 王以齊 法 官 楊宗翰 法 官 吳品杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 書記官 沈君融
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣押物品名稱 數量 備註 目錄表卷頁 1 毒品咖啡包 （甘檸涼青字樣） 10包 ※本扣案物經2次鑑定，惟第1次鑑定時尚未鑑定純度及純質淨重，且未逐包鑑定；第2次鑑定時則因第1次鑑定已耗費部分內容物，而難以還原遭扣案時之確切重量，故均將2次鑑定報告予以併列，並同作為量刑之基礎，附此敘明。 【鑑定報告一】 112年1月4日臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書（一）（見偵卷第63頁） 【鑑定結果】 ⒈檢體編號C0000000-0共5包，包裝內含淺桃紅色粉末，驗前總淨重3.5677公克，驗後總餘重3.3164公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ⒉檢體編號C0000000-0共5包，包裝內含莓紅色粉末，驗前總淨重26.3539公克，驗後總餘重26.0958公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 【鑑定報告二】 112年3月14日高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第77181號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第117至121頁） 【鑑定結果】（逐包檢驗） ⒈第1包檢驗前淨重0.593公克，檢驗後淨重0.222公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（即Mephedrone）成分，純度約21.65%，檢驗前純質淨重為0.128公克。 ⒉第2包檢驗前淨重5.237公克，檢驗後淨重4.753公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（即Mephedrone）成分，純度約8.42%，檢驗前純質淨重為0.441公克。 ⒊第3包檢驗前淨重0.486公克，檢驗後淨重0.097公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（即Mephedrone）成分，純度約20.46%，檢驗前純質淨重為0.099公克。 ⒋第4包檢驗前淨重4.765公克，檢驗後淨重4.319公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（即Mephedrone）成分，純度約22.45%，檢驗前純質淨重為1.070公克。 ⒌第5包檢驗前淨重5.038公克，檢驗後淨重4.599公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（即Mephedrone）成分，純度約6.05%，檢驗前純質淨重為0.305公克。 ⒍第6包檢驗前淨重0.554公克，檢驗後淨重0.158公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（即Mephedrone）成分，純度約26.49%，檢驗前純質淨重為0.147公克。 ⒎第7包檢驗前淨重0.660公克，檢驗後淨重0.257公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（即Mephedrone）成分，純度約26.66%，檢驗前純質淨重為0.176公克。 ⒏第8包檢驗前淨重5.607公克，檢驗後淨重5.147公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（即Mephedrone）成分，純度約6.80%，檢驗前純質淨重為0.381公克。 ⒐第9包檢驗前淨重4.757公克，檢驗後淨重4.333公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（即Mephedrone）成分，純度約1.40%，檢驗前純質淨重為0.067公克。 ⒑第10包檢驗前淨重0.698公克，檢驗後淨重0.288公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（即Mephedrone）成分，純度約21.42%，檢驗前純質淨重為0.150公克。 111年11月26日新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣屏東地方檢察署112年度保字第235號、112年度安保字第34號扣押物品清單（見警卷第9至10頁，偵卷第69、71頁） 2 手機 （IphoneXR，不含SIM卡） 1支 IMEI：000000000000000號。 為供本案犯罪所用之物。 3 前揭手機之SIM卡 1張 無證據顯示與本案相關。 4 手機 （Iphone13，含SIM卡） 1支 IMEI：000000000000000號。 無證據顯示與本案相關。 5 安非他命 1包 無證據顯示與本案相關。 111年11月26日新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、112年度安保字第35號、112年度保字第235號扣押物品清單扣押物品清單（見警卷第12至14頁，偵卷第67、71頁） 6 吸食器 1組