臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第766號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 劉志宏
居屏東縣○○鄉○○村○○路00號（指定送達）
選任辯護人 孫安妮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第8764號、111年度偵字第4400號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯幫助販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。又犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年陸月；扣案如附表編號一至四、六所示之物均沒收。 事 實
一、乙○○知悉某真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）欲販 賣毒品咖啡包，且乙○○明知毒品危害防制條例禁止販賣第三 級毒品，而甲男所欲販賣者既為「毒品咖啡包」，而可預見 毒品咖啡包之成分或包括第三級毒品在內之各級毒品，竟仍 以縱甲男於後述時、地販賣之「毒品咖啡包」含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮成分，亦無違其本意，基於幫助甲男販 賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年1月28日14時21分 許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱本案小客車 ）搭載甲男前往屏東縣○○市○○路000巷0號2樓之龍興KTV外與 欲購買毒品咖啡包之少年郭○豪（94年2月生，無證據可認乙 ○○知悉甲男販賣之對象為少年）碰面，待郭○豪上車後，乙○ ○即駕駛本案小客車搭載甲男及郭○豪前往屏東縣立至正國民 中學門口附近後停車，再由車內之甲男交付含有第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1包予郭○豪，郭○豪則 將現金新臺幣（下同）500元交付予甲男，交易完成後乙○○ 即駕駛本案小客車將郭○豪送回龍興KTV外，以此方式幫助甲 男販賣第三級毒品。嗣郭○豪取得上開毒品咖啡包後，即持 之至龍興KTV包廂內，以將毒品咖啡包混入酒內飲用之方式 ，與在場之少年陳○霖、甲○○共同施用該毒品咖啡包，其後 警方接獲報案前往查緝，並對陳○霖、郭○豪、甲○○採尿送驗 ，尿液鑑驗結果均檢出4-甲基甲基卡西酮成分。二、乙○○明知愷他命、甲基-N，N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡 西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品，並預見毒品咖啡包可能遭任意添加而混合含有前述 第三級毒品之成分，依法均不得意圖販賣而持有或持有純質
淨重5公克以上，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命 之犯意及意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品成分之毒 品咖啡包亦不違本意之不確定故意，於110年9月1日14時許 ，在屏東市廣興公園附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「清 仔」之成年男子，以57,000元之價格，販入愷他命38包、含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮 成分之「小丑女」圖樣毒品咖啡包18包、含有第三級毒品甲 基-N，N-二甲基卡西酮成分之「可不可熟成」字樣毒品咖啡 包13包（即附表編號1至4所示毒品）而持有之，並將其中愷 他命37包、「小丑女」圖樣毒品咖啡包18包、「可不可熟成 」字樣毒品咖啡包13包皆放在其所駕駛之本案小客車內，欲 伺機販賣予不特定之人以牟利。嗣於110年9月2日15時23分 許，警方持本院核發之搜索票，在屏東縣屏東市敬軍路上之 屏東監理站汽車路考場門口對乙○○執行搜索，當場自本案小 客車內藏放在方向盤下方之黑色容器（即附表編號6）內扣 得以夾鏈袋包裝之上開「小丑女」圖樣毒品咖啡包18包（即 附表編號3）、「可不可熟成」字樣毒品咖啡包13包（即附 表編號4）及在車內左側置物盒扣得以夾鏈袋包裝之愷他命3 7包（即附表編號1），並於同日17時15分許在乙○○位於屏東 縣○○鄉○○路00號之居所，扣得愷他命1包（即附表編號2）及 與本案無關之手機1支。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人甲○○、郭○豪於警詢所為之證述，性質上係證人於審 判外陳述而屬傳聞證據，且經被告乙○○及其辯護人否認其證 據能力（見本院卷第84頁），復無傳聞例外可為證據之情形 ，是依上述規定，此部分之證述自無證據能力。 ㈡至本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 及其辯護人於本院準備程序時對於該等證據能力均未爭執（ 見本院卷第84頁），且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議， 本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他 瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。又 所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序 取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據 能力。
二、認定事實所憑證據及理由
㈠關於犯罪事實欄一部分：
訊據被告固坦承本案小客車為其所有之事實，惟否認有何幫 助販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 之犯行，辯稱：我沒有印象是不是有在110年1月28日下午的 時候，開本案小客車去跟郭○豪見面，當天我人在哪裡、誰 跟我在一起，我也沒有印象云云（見本院卷第83頁）。經查 ：
⒈本案小客車為被告所有，證人郭○豪有於110年1月28日14時21 分許，搭乘本案小客車，當時車內除了郭○豪外，駕駛座及 副駕駛座各有1男子，郭○豪於上車後購得毒品咖啡包1包， 其後將該包毒品咖啡包持至龍興KTV包廂內，將該毒品咖啡 包混入酒內後，與在場之陳○霖、甲○○共同施用該毒品咖啡 包，其後郭○豪、陳○霖、甲○○經採尿送驗，尿液鑑驗結果均 檢出4-甲基甲基卡西酮成分等事實，業據證人郭○豪、陳○霖 、甲○○於偵查及本院審理中證述明確，且為被告所不爭執， 並有證人郭○豪之尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學 超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-0 00）、證人甲○○之尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學 超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-0 00）、證人陳○霖之尿液送檢人真實姓名代號對照表、勘察 採證同意書、檢體監管記錄表、正修科技大學超微量研究科 技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）、本案小 客車之車輛詳細資料報表、車牌辨識系統資料、監視器影像 截圖、對話紀錄截圖、蒐證照片及本院少年法庭110年度權 護字第3號裁定等件在卷可稽，此部分事實首堪認定。 ⒉證人郭○豪於本院審理時證稱：我上車後，沒有直接交易毒品 ，車子先駛離上車的地方，開到至正國中的門口，停在那邊 才交易毒品，車上兩個人戴口罩，副駕駛座的人拿毒品給我 ，我錢一樣交給副駕駛座的人，毒品交易完成後，車子就馬 上開走，過程中我們三個人都沒有講話等語（見本院卷第15 8、162、163頁），參以被告於警詢及偵查中供稱：本案小 客車是我本人所使用，不會借給別人使用，警察給我看監視 器照片是我的車，我做白牌計程車，他應該是客戶等語（見 偵8764卷第20、252頁），再佐以被告所持用門號000000000 0號電話於110年1月28日14時33分許之網路歷程基地台位置 在屏東縣○○市○○路0段0巷00號（見警7300卷第132頁），堪 認案發當日本案小客車係由被告所駕駛，證人郭○豪係將購 毒款項直接交給副駕駛座之人（即甲男），並從副駕駛座之 人處取得毒品。
⒊而被告既有於甲男、郭○豪交易毒品咖啡包時，同在有限空間 之車內，且郭○豪證稱其上車後，車輛旋即駛離上車處，隨 後開到至正國中門口附近即行停車並開始交易，交易後車輛 旋即駛離該處，過程中車上均無人說話等情，可見被告明知 駕車搭載甲男前往KTV外，並讓郭○豪上車的目的，就是在促 成、便利甲男與郭○豪間之交易，且於交易毒品時全程在場 見聞，才會在郭○豪上車後，並未詢問要前往何處或做何處 理，而是直接將車開到特定地點後停車，並於毒品交易完成 後，旋即駛離該處，再者，徵諸販賣毒品係非法交易，通常 以隱密、非公開方式為之，衡情為降低查緝風險，理當降低 知悉交易過程者之人數，苟無一定信賴關係之人，豈會容許 在交易現場，而徒增遭查緝之風險，甲男為免更多人發覺其 販賣毒品咖啡包之犯行，逕可選擇被告不在之場合單獨與郭 ○豪碰面為之，若被告對於甲男與郭○豪見面之目的係在交易 毒品咖啡包全然不知，甲男豈會毫不顧忌被告向警方舉發之 風險，在被告面前與郭○豪交易毒品咖啡包，倘被告與該販 賣毒品咖啡包事宜無所關連，何需在搭載郭○豪後，旋即特 意將車輛開往其他地點，並於交易完成後，旋即駕駛車輛返 回郭○豪原上車處，足徵被告顯然知悉就甲男與郭○豪接觸見 面之目的，仍駕車搭載甲男與郭○豪，並確實助成甲男販賣 毒品咖啡包與郭○豪，是被告幫助販賣含有第三級毒品成分 之毒品咖啡包之犯行，堪以認定。
⒋就法律上之評價，被告上開行為僅屬幫助販賣： ⑴按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實行犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第 77號裁判意旨參照）；以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價 、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分 舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無 議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款 ，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（ 最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照）。 ⑵依上開所述，甲男與郭○豪進行交易毒品咖啡包之過程，係由 甲男自行交付其所持有毒品咖啡包予郭○豪，郭○豪並將毒品 價金500元交予甲男，可見被告並未曾參與甲男與郭○豪間有 關交易毒品咖啡包之構成要件行為，應無疑義，被告開車搭 載甲男、郭○豪後，將車輛開到至正國中門口後停車，讓甲 男、郭○豪在車內完成毒品交易之行為，誠屬甲男與郭○豪交 易毒品咖啡包時之幫助行為，其目的亦僅在給予甲男與郭○ 豪進行交易毒品咖啡包時便以順利進行之助力而已。此外， 檢察官亦未舉證證明被告有以自己犯罪之意思參與犯罪，或
有參與其他販賣第三級毒品之構成要件之行為，則揆諸前開 說明，應僅得認定被告此部分所為，係屬幫助犯，故公訴意 旨此部分所認，容有誤會。
㈡關於犯罪事實欄二部分：
訊據被告固坦承其持有附表編號1至4所示毒品（下稱本案扣 案毒品）之事實，而坦承持有第三級毒品純質淨重5公克以 上犯行，惟否認有何意圖販賣而持有第三級毒品、混合二種 以上第三級毒品之犯行，辯稱：扣案的毒品咖啡包跟愷他命 都是我自己要施用的云云（見本院卷第83頁）。經查： ⒈被告於110年9月1日14時許，在屏東市廣興公園附近，以57,0 00元之價格，向「清仔」販入本案扣案毒品，嗣於110年9月 2日15時23分許，警方持本院核發之搜索票，在屏東縣屏東 市敬軍路上之屏東監理站汽車路考場門口對被告執行搜索， 當場扣得本案扣案毒品等事實，業據被告於警詢、偵查及本 院審理中均坦承在卷，並有本院110年聲搜字000579號搜索 票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、執行搜索時之蒐證照片及扣案物品照 片等件在卷可稽，且有如附表所示之物扣案可佐；又扣案如 附表編號1、2所示之物，經送高雄巿立凱旋醫院鑑定結果， 均驗出含第三級毒品愷他命成分，有高雄巿立凱旋醫院111 年2月21日高巿凱醫驗字第71947號濫用藥物成品檢驗鑑定書 附卷為憑（見偵8764卷第331-345頁），扣案如附表編號3所 示之物，經以抽驗方式送內政部警政署刑事警察局鑑定，驗 出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基 -N，N-二甲基卡西酮成分，扣案如附表編號4所示之物，經 以抽驗方式送內政部警政署刑事警察局鑑定，驗出含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局 111年1月6日刑鑑字第1108001501號鑑定書及刑事案件證物 採驗紀錄表存卷可憑（見警7300卷第109、115-116頁），是 被告購入本案扣案毒品並持有之事實，堪以認定。被告既以 前詞置辯，則本件之爭點厥為：被告是否意圖販賣而持有本 案扣案毒品？
⒉被告係意圖販賣而持有本案扣案毒品，理由如下： ⑴按意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，其占有毒品之 行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意思之變 動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難 知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗法 則綜合判斷。其中通聯紀錄、帳冊資料固為常見有無販賣意 圖之判斷依據，但非必然存在之物。換言之，若依卷存資料 已足以推斷有販賣之意圖存在，縱無扣得通聯、帳冊等資料
，只須上開判斷與證據法則無違，即難指為違法（最高法院 106年度台上字第1292號判決意旨參照）。又販賣毒品之階 段，雖有單純之非法持有、意圖販賣而持有、販賣未遂及販 賣既遂之分，且其中或有高度吸收低度之關係，亦有意圖販 賣而持有行為與販賣未遂行為發生同時競合之情形。惟於行 為人非法持有大量毒品時，縱無證據足以證明有販出，然如 持有之毒品數量甚多，顯非供己施用，且依個案具體情形， 足認有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪（最高 法院102年度台上字第1613號刑事判決意旨參照）。再按認 定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種 間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違 背一般經驗法則，尚非法所不許。而持有毒品者是否有販賣 之意圖，因單純持有毒品罪，與意圖販賣而持有毒品罪，刑 度差異甚大，自不能期待被告自白自己有販賣之意圖，而持 有毒品者，亦多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販 賣之意圖，或純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、 持有之態樣等各項跡證，依據經驗法則判斷之。 ⑵查被告遭查獲當時，在本案小客車內所扣得之愷他命37包、 毒品咖啡包31包，數量均非屬少量。而因檢警查緝毒品甚為 嚴厲，且毒品具有極易受潮變質、保存不易之特性，故一般 持有毒品者，如僅係單純欲供己施用，通常僅會購買少量可 供短期施用之毒品，待用罄時再行購入，不致一次購入大批 毒品，除可避免毒品變質無法施用外，亦可避免無端持有毒 品而遭警查緝及沒收毒品之損失，此乃一般毒品施用者之常 態，倘若被告僅係供己施用，其何需一次大量購入價值高達 57,000元之38包愷他命、31包毒品咖啡包，顯然與上開常情 有悖；再者，誠若被告購買本案扣案毒品係為供自己施用， 其理應係購買大包裝的毒品，如此可於每次施用時視情形決 定取用之分量，如果以多包小包裝分裝毒品，不僅會增加毒 品沾黏於包裝袋上之耗損，更容易招致遭警發現之可能，而 被告雖供稱其取得本案扣案毒品時，即已是分裝為數十小包 之狀態，然被告自稱其花費57,000元購入毒品，衡情該購毒 之金額甚高，被告與其毒品來源在實際見面交易前的商談過 程中，理應會就所要交易之毒品種類、包數、重量等節加以 討論，賣家在交付毒品前即會先行準備好已議定要交付之毒 品內容，如此雙方碰面時才得以快速完成交易，避免遭警查 緝，就此被告於本院審理時供稱；賣家沒有跟我確認說我要 買多少，是我們見面之後他才問我要多少數量，他身上只有 帶這些而已，我沒有辦法選擇要多少的等語（見本院卷第17 0-180頁），則如若依被告所述，其與賣家碰面後，要看賣
家所攜帶的毒品種類、包數、重量，被告只能從賣家所攜帶 之毒品內容加以購買，無法自己選擇所要購買之毒品量、包 裝，且被告所要購買毒品之金額高達57,000元，其與賣家在 計算數十小包毒品之買賣價金加總達57,000元，必花費相當 之時間始能完成交易，而被告與賣家相約在廣興公園交易毒 品（見偵8764卷第251頁），其等豈有可能在公共場所耗時 甚長交易毒品，徒增遭警查獲之危險，被告所辯顯與一般毒 品交易之常情不符，難以採信；況且，被告購入本案扣案毒 品後，僅將其中1包愷他命放置在居所內，而將其餘之愷他 命37包、毒品咖啡包31包皆放置在易受外界高溫影響之本案 小客車內，又放置在車內之37包愷他命中，其中僅有1包為 大包裝（即毛重為5.23公克、檢驗前淨重4.956公克之該包 ），其餘36包均是重量相近的小包裝（該36包之毛重介於0. 80至0.87公克），此種駕車攜帶大量、為便利出售散裝之粉 末狀毒品、用夾鏈袋將毒品分裝為相當大小之方式，實與常 見之毒品小蜜蜂犯罪模式相符。
⑶被告於110年9月3日警詢時供稱：多久施用一次毒品不一定， 要看我有沒有拿到毒品，如果有毒品K他命的話，我一天大 概摻在菸裡抽10幾支，然後再配咖啡包，一次半包等語（見 偵8764卷第23頁），被告復自承其取得本案扣案毒品之時間 為110年9月1日約14時（見警7300卷第26頁、偵8764卷第251 頁），而被告於取得本案扣案毒品後約相隔25小時遭警查獲 ，嗣經警方於110年9月2日20時2分許對其採集尿液送驗，檢 驗結果卻呈第三級毒品陰性反應，有尿液送檢人真實姓名代 號對照表、檢體監管記錄表及正修科技大學超微量研究科技 中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）等件可參（ 見警卷第103-107頁），則被告供稱其如有取得毒品就會施 用等語，難認與上述檢驗情況、頻率相符，被告辯稱持有之 毒品均為供己施用，實難採信。
⑷又毒品並非必需大量囤積之物，而依被告於110年9月2日警詢 時自陳無業、家庭經濟狀況勉持（見警7300卷第11頁），於 110年9月3日警詢時自陳為臨時工、家庭經濟狀況勉持（見 警7300卷第15頁），於本院審理時供稱：從109年開始兼職 做白牌計程車，每月收入3至5萬元等語（見本院卷第83、18 6頁），是以被告自陳之經濟狀況，顯然並非優渥，衡諸常 理，其應無可能僅為供個人自用，即花費高額自他人處一次 購入數量眾多、價格昂貴、保存不易之毒品，其若非欲藉圖 對外販賣獲取利益，豈會付出月薪額以上金額購入大量毒品 ，又駕車隨身攜帶大量毒品，如此極可能因毒品保存不佳受 潮，或未及施用完畢即遭查獲，而蒙受嚴重損失且須承受為
警查獲逮捕之風險，是依被告持有本案扣案毒品之數量、態 樣，其顯非單純供自己施用。
⑸再參以被告於本院審理時供稱：我有開白牌車，載客人的時 候我沒有施用毒品，只要要開車就不會吸食毒品等語（見本 院卷第173、175頁），依被告上開所述，如若被告不會在開 車的時候施用毒品，其何須將大量愷他命及毒品咖啡包放置 在其所駕駛之本案小客車內，徒增在外遭警盤查查獲之可能 ；又衡以員警查獲被告持有之包數而言，已與一般被查獲之 施用者手邊待施用或施用剩餘之毒品多為零星幾包之包數不 同。是被告採行機動性極高之方式動態攜帶大量愷他命及毒 品咖啡包乙情，足認被告並非單純持有上開毒品，而係隨身 攜帶以伺機販賣，至為明確。
⒊被告有意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡 包之不確定故意：
⑴按毒品危害防制條例增訂第9條第3項所稱之混合，係指將2種 以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）， 本不須以運輸、販賣者實行混合行為，只須具故意或不確定 故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足(最高法 院111年度台上字第1154號判決意旨參照)。查扣案如附表編 號3之毒品咖啡包，經送驗含有甲基-N，N-二甲基卡西酮及 微量4-甲基甲基卡西酮之成分，可知被告持有如附表編號3 所示之毒品咖啡包混和2種之第三級毒品。
⑵被告自承國中畢業（見本院卷第186頁），具有正常智識，且 被告本身亦曾施用過毒品咖啡包，為其自承在卷（見警卷第 22頁），顯見被告有施用毒品咖啡包之經驗，則其對於現今 毒品查緝實務上，混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品 混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態 ，包裝混合而成新興毒品之社會情況當可知悉，並可預見其 所持有之毒品咖啡包內，有混合多種毒品成分之可能，且被 告向上手購買毒品時，並未限定所購買之毒品須限定為單一 種類，亦未以任何方式確認過毒品咖啡包內之毒品成分，即 任意販入，顯然對其內含毒品種類為何之情節毫不在乎，是 被告對此意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之結果， 主觀上顯有所容認，應認被告具有意圖販賣而持有第三級毒 品而混合二種以上毒品之不確定故意，至為明確。 ⒋按行為人主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行 為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自 難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪( 最高法院109年度台上大字第4861號裁判要旨參照)。經查， 本件尚無證據證明被告在取得本案扣案毒品前即已與特定或
不特定對象議妥交易毒品之條件，更未見被告於購入後，與 特定對象聯繫交易事宜或向不特定對象行銷所取得之毒品行 為，故依現存證據僅可認被告係取得後伺機販賣，尚未有對 外行銷或販售等著手實行販賣毒品之跡證，即遭警查獲，依 上開說明，被告持有本案扣案毒品，應僅論以意圖販賣而持 有毒品犯行。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，均應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠罪名、罪數：
⒈事實欄一部分
⑴核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例 第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告所為 應構成販賣第三級毒品之共同正犯，尚有未洽，已如前述， 然起訴及本院所認定之罪名既屬相同，僅行為態樣有正犯、 從犯之分，尚無庸變更起訴法條（最高法院96年度台上字第 2061號判決意旨參照），併予敘明。
⑵又本件卷內尚無積極證據足資證明被告對郭○豪為少年乙情確 有認知，從而依罪證有疑，利歸被告之原則，被告此部分犯 行尚難遽認有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段加重刑罰規定之適用，附此敘明。
⒉事實欄二部分
⑴核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣 而持有第三級毒品罪（附表編號1、2所示愷他命、附表編號 4所示「可不可熟成」字樣毒品咖啡包）、同條例第9條第3 項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以 上之毒品罪（附表編號3所示「小丑女」圖樣之毒品咖啡包 ）。起訴書雖認被告此部分犯行係犯毒品危害防制條例第11 條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，尚有未 恰，惟因基本社會事實同一，且此部分業經公訴檢察官變更 起訴法條(見本院卷第150頁），並經本院當庭告知該部分罪 名，無礙被告防禦權之行使，本院應予審理，毋庸變更起訴 法條。
⑵被告持有如附表編號1至4所示第三級毒品合計純質淨重已逾5 公克以上，構成毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級 毒品純質淨重5公克以上罪，然此部分之低度行為為其意圖 販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ⑶被告同時向「清仔」購買取得而持有如附表編號1至4所示物 品，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪(附 表編號1、2、4所示物品)及意圖販賣而持有第三級毒品而混
合二種以上毒品罪(附表編號3所示物品)，為想像競合犯， 應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第三級 毒品而混合二種以上毒品罪處斷。
⒊被告所犯之上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ⒋刑之加重、減輕事由：
⑴毒品危害防制條例第9條第3項：
被告就事實欄二所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種 以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除 適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑外 ，並加重其刑。
⑵刑法第30條第2項：
被告就事實欄一所為僅屬幫助販賣第三級毒品之行為，所犯 情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑 減輕。
⑶毒品危害防制條例第17條第1項：
被告雖曾供述其毒品來源為「清仔」，惟調查或偵查犯罪機 關並未因其供述而查獲其他正犯或共犯一節，有屏東縣政府 警察局屏東分局112年1月16日屏警分偵字第11135853300號 函暨所附職務報告及臺灣屏東地方檢察署112年4月21日屏檢 錦和110偵8764字第1129016129號函等件附卷可憑（見本院 卷第45-47、75頁），故尚無毒品危害防制條例第17條第1項 減刑規定之適用。
⒌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家對於查緝毒品 相關犯罪禁令甚嚴，竟以幫助之犯意，協助他人得以完成毒 品交易，而該次正犯所販賣者僅為1包500元之含有第三級毒 品成分之咖啡包，數量少且金額不高，復意圖販賣而持有毒 品，且持有之毒品數量亦非少數，所為應予非難，又於犯罪 後飾詞否認犯行，於犯罪後態度部分，尚無從為對其有利之 考量，兼衡被告之前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表）、犯罪之動機、目的、手法，暨其於本院審理中自 陳之教育程度、工作、經濟狀況、家庭生活狀況（見本院卷 第186頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 ⒍又關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人） 之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性， 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。是 以本案待被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為
宜，爰不於本判決予以定應執行刑，併此敘明。四、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規 定應沒入銷燬之第三、四級毒品，係就查獲施用或單純持有 特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處 罰。倘行為人經查獲意圖販賣而持有第三級毒品或持有法定 數量以上之第三級毒品，即屬同條例相關法條明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又 同條例對於前開犯罪之毒品之沒收，並無特別規定，如其行 為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回 歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適 法（最高法院111年度台上字第598號判決參照）。經查，扣 案如附表編號1至4所示毒品，經檢驗結果均含有第三級毒品 成分，且係被告如事實欄二所示犯行遭查獲之毒品，已如前 述，核屬違禁物，故除因鑑驗而用罄部分不能宣告沒收以外 ，皆應連同無從析離所沾染微量毒品之包裝袋，依刑法第38 條第1項規定，在被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混 合二種以上之毒品罪之罪刑項下宣告沒收。
㈡扣案如附表編號6所示之物，係被告所有，用以藏放扣案如附 表編號3、4所示之毒品所用，亦經被告供承在卷（見本院卷 第83頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，在被告所犯 意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之罪刑 項下宣告沒收。
㈢其餘扣案物尚乏證據足認與被告本案犯行相關，爰不予宣告 沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官洪綸謙、黃郁如到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 刑事第三庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 曾迪群
法 官 曾思薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 書記官 盧建琳
附表
編號 物品 數量 備註 1 愷他命 37包 高雄巿立凱旋醫院之鑑定結果（見偵8764卷第331-345頁）： 每包均檢出第三級毒品愷他命成份。 【警7300卷第73、75、79頁】 2 愷他命 1包 高雄巿立凱旋醫院之鑑定結果（見偵8764卷第331-345頁）： 檢出第三級毒品愷他命成份。 【見警7300卷第87頁】 3 「小丑女」圖樣毒品咖啡包 18包 內政部警政署刑事警察局之鑑定結果（見警7300卷第115-116頁）： 一、送驗證物：現場編號2-1~2-18，小丑女毒品咖啡包，18包，經檢視其上已有編號2-1至2-18，本局不另予以編號。 二、編號2-1至2-18：經檢視均為彩色外包裝，外觀型態均相似。 ㈠驗前總毛重66.98公克（包裝總重約21.60公克），驗前總淨重約45.38公克。 ㈡隨機抽取編號2-11鑑定：經檢視內含黃色粉末。 ⒈淨重2.63公克，取1.01公克鑑定用罄，餘1.62公克。 ⒉檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品”甲基-N，N-二甲基卡西酮”(Methyl-N，N-Dimethylcathinone)等成分。 ⒊測得甲基-N ,N-二甲基卡西酮純度約5%。 ㈢依據抽測純度值，推估編號2-1至2-18均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.26公克。 【見警7300卷第69、71、73頁】 4 「可不可熟成」字樣毒品咖啡包 13包 內政部警政署刑事警察局之鑑定結果（見警7300卷第115-116頁）： 一、送驗證物：現場編號1-1~1-13，可不可熟成毒品咖啡包，13包，經檢視其上已有編號1-1至1-13，本局不另予以編號。 二、編號1-1至1-13：經檢視均為彩色外包裝，外觀型態均相似。 ㈠驗前總毛重48.60公克（包裝總重約16.12公克），驗前總淨重約32.48公克。 ㈡隨機抽取編號1-6鑑定：經檢視內含褐色塊狀物。 ⒈淨重3.25公克，取0.96公克鑑定用罄，餘2.29公克。 ⒉檢出第三級毒品”甲基-N，N-二甲基卡西酮”(Methyl-N，N-Dimethylcathinone)成分。 ⒊另檢出非毒品成分：Caffeine及Theobromine等。 ⒋測得甲基-N，N-二甲基卡西酮純度約2%。 ㈢依據抽測純度值，推估編號1-1至1-13均含甲基-N，N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.64公克。 【警7300卷第68、69頁】 5 IPHONE廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 【警7300卷第79頁】 6 黑色容器 1個 【警7300卷第79頁】 7 車牌號碼0000-00號自用小客車 1台 【警7300卷第81頁】 8 IPHONE廠牌6 PLUS手機（無SIM卡） 1支 【警7300卷第87頁】 附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。