臺灣宜蘭地方法院刑事判決
112年度訴字第353號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 郭泓慶
公設辯護人 周奇杉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官林愷橙提起公訴（
112年度偵字第3717號、112年度毒偵字第304號），本院判決如
下：
主 文
郭泓慶施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑參年。
扣案如附表所示之毒品咖啡包陸拾參包（含包裝袋陸拾參只）及realme牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○sim卡）壹支，均沒收之。
犯罪事實
一、郭泓慶明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項 第二款列管之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施 用甲基安非他命之犯意，於民國一百十二年四月二十四日十 九時、二十時許，在新北市新店區陽光運動公園廁所內，以 將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基 安非他命一次。
二、緣宜蘭縣政府警察局刑警大隊偵查佐詹佳翰於一百十二年四 月十九日執行網路巡邏勤務時，發現暱稱「廠商任何都有」 、「買賣遊戲收星幣、幣商」之人似有兜售毒品之行為，遂 依暱稱「（花圖示）Wei Wei（花圖示）」之人之邀約將其 加為通訊軟體LINE之好友。嗣偵查佐詹佳翰雖與暱稱「（花 圖示）Wei Wei（花圖示）」之人達成以新臺幣（下同）九 千元之價格購買毒品咖啡包四十包之合意，然因暱稱「（花 圖示）Wei Wei（花圖示）」之人未前來交易而未果。詎暱 稱「（花圖示）Wei Wei（花圖示）」之人於翌日（即同年 月二十日）主動將偵查佐詹佳翰加入通訊軟體LINE群組「生 意」後，該群組內暱稱「人定勝天」之郭泓慶，知悉4-甲基 甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條 例第二條第二項第三款列管之第三級毒品，亦知毒品咖啡包 可任意添加、混合種類、數量不詳之毒品與其他物質而已預 見所販售之毒品咖啡包可能混合二種以上之第三級毒品，不
得非法販賣，竟仍意圖營利而基於縱所販賣之毒品咖啡包已 混合二種以上第三級毒品仍不違背其本意之不確定故意，於 一百十二年四月二十五日零時四十二分許，與偵查佐詹佳翰 達成以三萬二千元之價格出售含有第三級毒品之毒品咖啡包 共計一百包之合意，再於翌日（即同年月二十六日）十六時 五十五分許，在宜蘭縣○○鎮○○路000號停車場，將附表編號 一、二所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包 共計四十七包、附表編號三所示混合第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包十六包及未 含第三級毒品之咖啡包合計三十七包交予偵查佐詹佳翰並收 取三萬二千元後，經偵查佐詹佳翰表明身分予以逮捕並扣得 如附表編號一至三所列之毒品咖啡包共計六十三包、未含第 三級毒品成分之咖啡包三十七包及郭泓慶所有供其聯繫販賣 第三級毒品咖啡包所用之realme牌行動電話（含門號000000 0000sim卡）一支。嗣警復於同日十八時四十分許，經郭泓 慶同意而對之採尿送驗後，呈第二級毒品甲基安非他命陽性 反應，始悉上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、認定犯罪事實之理由
㈠上揭犯罪事實一，迭據被告郭泓慶自警詢、偵查及本院準備 程序、審理時坦承不諱，且警得其同意而對之採尿液送驗乃 呈甲基安非他命陽性反應等情，見卷附慈濟大學濫用藥物檢 驗中心檢驗總表及警製採尿同意書、毒品犯罪嫌疑人尿液檢 體取樣數簽收紀錄表即明。又被告自警詢、偵查及本院準備 程序、審理時，亦就前揭犯罪事實二坦認屬實，復有警製搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、職務報告、 通訊監察譯文、現場照片、扣案物照片、通訊軟體LINE對話 截圖、GOOGLE街景照片存卷暨被告所有供聯繫販賣第三級毒 品咖啡包所用之realme牌行動電話（含門號0000000000sim 卡）一支扣案足考。又扣案疑似含有第三級毒品之咖啡包， 經送內政部刑事警察局鑑定結果為：①附表編號一所示白/紅 /金色包裝（編號F1-F22）合計二十二包，均為淡黃褐色粉 末（驗餘總淨重十九點三公克），檢出微量第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮成分。②附表編號二所示白/藍色包裝（編號G1 -G25）合計二十五包，皆為淡黃褐色粉末（驗餘總淨重四十 一點六八公克），檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成 分。③附表編號三所示白色包裝（編號J1-J16）合計十六包 ，均為淡米褐色粉末（驗餘總淨重二十一點八二公克），檢
出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮成分。④其餘扣案咖啡包合計三十七包，皆未檢出第三 級毒品成分等情，則有該局一百十二年六月二十六日刑鑑字 第1120085020號鑑定書在卷可稽。
㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，各次買賣之價格亦 有差異，乃隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否及政府查 緝之態度而為各種不同之風險評估而為機動性之調整。且販 賣者自各種價差、量差、純度之不同，謀取利潤方式各有差 異，但所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。因此，販賣 利得，除經行為人坦承或價量至臻明確，確實難以究其原委 。再按諸一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁 森嚴且重罰不寬貸，是衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘 冒被重罰高度風險之理，故舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價而諉無營利之意思或阻卻販賣犯行之追訴。 又販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，舉 凡有財產價值之利益均屬之，且其欲謀取利益之多寡及其實 際上是否已經獲利，均非所問（最高法院87年度台上字第31 64號、105年度台上字第2820號判決意旨參照）。揆諸前開 判決意旨及說明，佐以被告郭泓慶坦承與偵查佐詹佳翰聯繫 後，達成以三萬二千元之價格出售含第三級毒品之毒品咖啡 包一百包，當足認其具有意圖營利之主觀犯意及客觀行為無 誤。
㈢按毒品危害防制條例第九條第三項之立法意旨，乃在依目前 毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜， 施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，是為 加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分 則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如混合二種以上毒品屬 不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至 二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各 該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本 罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（ 最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照），藉以遏 止二種以上毒品混合在內之新興咖啡包毒品之販售流通。再 者，毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各 不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於 毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之 毒品，則於主觀上對所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條 例所列管之任一種或數種毒品，即應當有預見，預見後仍為
販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具販賣之不 確定故意。從而，扣案如附表編號三所示之毒品咖啡包經檢 出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮成分如前述，而被告亦知其售予偵查佐詹佳翰之咖啡包 內含有第三級毒品成分，且現行流通之毒品咖啡包多非僅有 單純一種毒品成分而常為混雜不同種類之各種毒品或添加物 ，足認被告已可預見其所出售之毒品咖啡包內，混有多種毒 品成分之可能，且其就此亦無意查明，僅為牟利而販賣毒品 咖啡包，自足認定其就販賣附表編號三所示混合二種以上第 三級毒品成分之結果，於主觀上有所容認而具販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明。
㈣總上各情，經核胥與被告自白情詞相符，堪認被告之自白咸 與真實相合而可採信。本案犯罪事實一、二之事證皆臻明確 ，被告犯行均足認定，各應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告郭泓慶於犯罪事實一之所為，係犯毒品危害防制條例 第十條第二項之施用第二級毒品罪。至其持有甲基安非他命 之低度行為，則為施用之高度行為所吸收而不另論罪。 ㈡核被告於犯罪事實二，就販賣附表編號一、二所示之第三級 毒品但未能遂其犯行之所為，係犯毒品危害防制條例第四條 第三項、第六項之販賣第三級毒品未遂罪。另就販賣附表編 號三所示之混合二種以上第三級毒品但未能遂其犯行之所為 ，則係犯毒品危害防制條例第九條第三項、第四條第三項、 第六項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又 被告業已著手實施販賣第三級毒品，然因喬裝買家之偵查佐 詹佳翰自始即不具購買第三級毒品之真意，故實際上並無法 真正完成交易，是被告販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品犯行均屬未遂，依刑法第二十五條第二 項規定，均按既遂犯之刑減輕之。至被告係以一行為同時觸 犯上開販賣第三級毒品未遂罪及販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定 ，從重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷 ，並依毒品危害防制條例第九條第三項規定，適用販賣第三 級毒品罪之法定刑並加重其刑。
㈢被告郭泓慶所犯之施用第二級毒品罪及販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂罪，犯意各別，時間有異且行為互疏 ，應分論併罰之。
㈣按行為人就犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪自白犯 行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事 實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為
避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自 無因科刑實質上等同從一重處斷之結果而剝奪行為人享有自 白減刑寬典之理。又同條例第十七條第二項規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，未將屬獨立罪名之同條例第九條第三項之罪列入，若拘泥 於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名 之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視 就其所犯同條例第四條至第八條之罪有無自白而定（最高法 院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。查被告郭泓慶 就其販賣第三級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯 罪如前述，揆諸首開說明，當認被告所為之自白係合於毒品 危害防制條例第十七條第二項規定，爰依法予以減輕其刑。 ㈤查被告郭泓慶前因：①幫助施用毒品案件，經臺灣臺北地方法 院以104年度審簡字第692號判決判處有期徒刑三月、三月， 應執行有期徒刑五月，緩刑三年確定。嗣該緩刑遭撤銷，殘 刑四月二十日。②施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度簡字第2861號判決判處有期徒刑三月確定。③施用毒品 案件，經臺灣臺北地方法院以105年度簡字第607號判決判處 有期徒刑三月確定。④施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院 以105年度簡字第887號判決判處有期徒刑四月確定。嗣上開 ②至④等罪，經臺灣臺北地方法院以105年度聲字第1448號裁 定定應執行有期徒刑九月確定。⑤施用毒品案件，經臺灣臺 北地方法院以105年度簡字第1890號判決判處有期徒刑四月 、四月，應執行有期徒刑六月確定。⑥施用毒品案件，經臺 灣臺北地方法院以107年度審簡字第562號判決判處有期徒刑 六月、六月、六月、六月、六月，應執行有期徒刑二年二月 確定。⑦施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度審易 字第1185號判決判處有期徒刑八月確定。嗣上開⑥、⑦等罪， 經臺灣臺北地方法院以107年度聲字第1964號裁定定應執行 有期徒刑二年五月確定。⑧施用毒品案件，經臺灣新北地方 法院以107年度簡字第4364號判決判處有期徒刑六月確定。⑨ 施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度審簡字第158 0號判決判處有期徒刑五月確定。⑩施用毒品案件，經臺灣臺 北地方法院以107年度簡字第1892號判決判處有期徒刑六月 確定。嗣上開⑥至⑩等罪，再經臺灣臺北地方法院以108年度 聲字第1324號裁定定應執行有期徒刑三年四月確定。上開各 罪及殘刑經接續執行後，於一百十年八月六日縮刑假釋出監 ，一百十一年一月七日假釋期滿未經撤銷而執行完畢等情， 見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，是被告於有期徒 刑執行完畢後，五年內再犯本案犯罪事實一、二所列二罪，
均合於刑法第四十七條第一項規定而應論以累犯，本應加重 其刑。然按刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完 畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重 本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不 分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立 法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第五十九條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲 法第八條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第二十三條比例原則。於此範圍內，有關機關應 自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依 本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官解釋第 775號意旨參照）。秉此核諸被告於犯罪事實一所犯之罪與 前案所犯同屬施用毒品罪，於犯罪事實二所犯，則屬罪刑、 情節更重大之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 ，顯見被告於前案經法院判刑確定並執行完畢後，仍未確實 反省警惕，當認其對刑罰之反應力薄弱且具特別之惡性，揆 諸司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院爰就其於本案 所犯二罪，皆依刑法第四十七條第一項予以加重其刑。 ㈥被告郭泓慶於犯罪事實二所犯之販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品未遂罪，因同時合於上開多種刑之加重、減輕事 由，爰依法先加重後遞減輕之。
㈦公設辯護人雖以：被告坦承犯行，所犯之罪為最輕本刑為七 年以上重罪，請審酌被告販賣第三級毒品乃屬未遂且僅販賣 一次，數量及金額非鉅，堪認犯罪情節輕微且惡性較低，縱 依刑法第二十五條第二項及毒品危害防制條例第十七條第二 項予以減輕其刑後，科以法定最低刑度猶嫌過苛而有情輕法 重之情形，建請再依刑法第五十九條減輕其刑等語，為被告 辯護。惟按刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，亦即 宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑，但遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌 量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照 ）。查被告郭泓慶於本案犯罪事實二之所為，顯然助長毒品
流通及氾濫，縱然尚未流入市面，亦對社會治安及國民健康 產生潛在危害，惡性難認輕微，且其欲與偵查佐詹佳翰交易 之毒品咖啡包，數量高達一百包，金額為三萬二千元，實難 認販賣之金額與數量非鉅而屬情節輕微之犯行。況被告於犯 罪事實二之犯行，業依刑法第二十五條第二項、毒品危害防 制條例第十七條第二項予以遞減輕其刑，足使被告所受宣告 刑大幅減低，難認有何情輕法重之處，自無再依刑法第五十 九條酌減其刑之餘地，是辯護人所為上開主張，尚非有據而 難准許。
三、審酌被告郭泓慶前因施用毒品案件而經法院科處刑罰並執行 完畢（累犯部分不予重複評價）後，猶難確實戒除毒害而再 次用毒抵癮，堪認其未記取教訓且未有斷絕毒品誘惑之決心 ，所為非是。又其明知政府推動之禁毒政策及明令禁止毒品 流通之法旨，竟仍無視而仍販售第三級毒品咖啡包，助長毒 品氾濫風氣，危害國民身心健康，敗壞社會治安，所為甚非 ，並兼衡其自陳之教育程度、職業、經濟狀況之生活態樣等 一切情狀，爰依法各量處如主文所示之刑並定其應執行刑。四、沒收
㈠按毒品危害防制條例第十八條第一項後段規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四 級毒品而言。倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為 ，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再者，同條例 對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重 量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用，依刑法第三十八條第一項之規定沒收之，始為適法（ 最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案 如附表所示之毒品咖啡包共計六十三包，經鑑定結果均含第 三級毒品成分詳前述，當屬違禁物而不問屬於犯罪行為人與 否，皆依刑法第三十八條第一項予以宣告沒收。至上開扣案 毒品咖啡包之包裝袋，乃供包裝第三級毒品之用，縱於檢測 時將第三級毒品取出，仍有微量第三級毒品沾附其上無法完 全析離，亦無析離之實益與必要，應連同查獲如附表所示之 第三級毒品併予宣告沒收。至附表所示扣案之第三級毒品， 因送鑑定而耗損之部分，業因鑑定而滅失，自無庸宣告沒收 。特此記明。
㈡按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三 條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。又供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之， 但有特別規定者，依其規定。毒品危害防制條例第十九條第 一項、刑法第三十八條第二項分別定有明文。秉此，毒品危 害防制條例第十九條第一項即屬刑法第三十八條第二項但書 所為之特別規定而應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防 制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於 犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應 強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院108年度台上 字第2266號判決意旨參照）。查被告郭泓慶係持其所有扣案 realme牌行動電話（含門號0000000000sim卡）一支與偵查 佐詹佳翰聯繫售毒事宜，業據其供明在卷，是扣案realme牌 行動電話（含門號0000000000sim卡）一支，應依毒品危害 防制條例第十九條第一項併予諭知沒收之。
㈢被告郭泓慶雖已收受偵查佐詹佳翰交付用以購買毒品咖啡包 一百包之三萬二千元，然旋遭警查獲，是無證據證明被告就 販賣第三級毒品之犯行有所利得。另未檢出含有第三級毒品 成分之扣案咖啡包三十七包，與無證據證明被告用以聯繫販 毒使用之扣案IPHONE 8 PLUS行動電話一支，經核皆與本案 無涉，爰均不併予諭知沒收。附此述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 刑事第三庭審判長法 官 許乃文
法 官 李宛玲
法 官 陳嘉年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏翊洳
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 扣案物品外觀、編號、數量、驗餘重量 一 白/紅/金色外包裝之咖啡包（編號F1-F22）共計二十二包（驗餘總淨重十九點三公克） 二 白/藍色外包裝之咖啡包（編號G1-G25）共計二十五包（驗餘總淨重四十一點六八公克） 三 白色外包裝之咖啡包（編號J1-J16）共計十六包（驗餘總淨重二十一點八二公克）