臺灣高等法院刑事判決 94年度矚上訴字第1號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○
選任辯護人 林菊芳律師
吳啟孝律師
范 惇律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度
矚訴字第1號，中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第 12893號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於利用職務上之機會，詐取財物部份撤銷。甲○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○自民國84年3月1日起擔任教育部軍訓處（下簡稱軍訓處 ）處長，綜理、監督全國軍訓業務，為依據法令從事公務之 人員。甲○於89年 5月間，因計劃在臺北地區覓屋居住，竟 利用軍訓處長得以考核、陞遷、指派軍訓處及所屬各縣市聯 絡處人員之職務上行為，意圖收受免費使用房屋之不正利益 ，指示當時軍訓處一科科長許瑞益（亦為當時甲○秘書，現 任軍訓處專員）、一科業務教官趙家昱（亦為當時甲○秘書 ，現任清雲科技大學教官）及軍訓處臺北縣聯絡處督導林榮 趁（現任職於國立臺北大學軍訓處）等人，代為尋找居住處 所。後甲○囑意臺北縣新店市○○路 7號11樓房屋，遂由林 榮趁、趙家昱出面洽談承租事宜。旋於89年6月1日，以林榮 趁名義為承租人，與房屋所有權人林從偉簽訂房屋租賃契約 （90年以後，改以趙家昱名義為承租人續訂租約），並由林 榮趁暫墊支付押租金新台幣（下同） 60000元，租金約定每 月 28000元，連同水電、瓦斯、電話及管理等費用，每月總 計需支付約 35000元。惟甲○自始即無意支付租屋費用，並 要許瑞益、趙家昱、林榮趁負責籌款，同時由趙家昱負責每 月房租各項費用約 35000之收支事宜。許瑞益、趙家昱、林 榮趁3人因認甲○係直屬長官，對3人有考核、陞遷之權力， 乃同意籌款支付。而 3人於討論款項來源時，原決定由林榮 趁負責，惟林榮趁以負擔太重，未表同意，同時提議另找他 人支援。後許瑞益即告知趙家昱可找軍訓處臺北縣、南投縣 、基隆市聯絡處督導分擔租金。初期，趙家昱均自行籌款支
付。及至90年初，趙家昱因自身財力不足，乃依林榮趁、許 瑞益提議，以軍訓處公用所需，向蔡昌隆（90年9月1日起至 92 年8月31日止任軍訓處基隆市聯絡處督導、92年9月1日起 擔任軍訓處臺中縣聯絡處督導迄今）、劉進平（89年9月1日 起任軍訓處南投縣聯絡處督導迄今）、蘇局玄（91年9月1日 起至92年8月31日止任軍訓處花蓮縣聯絡處督導、92年 9月1 日起至93年 8月31日止任軍訓處基隆市聯絡處督導）、胡克 昌（92年9月1日起任軍訓處花蓮縣聯絡處督導）要求支援金 錢。劉進平因認趙家昱係為軍訓處公需，並念甲○係直屬長 官，乃以聯絡處內工作人員之加班費用（聯絡處工作人員同 意將各自領取之加班費繳回用以共同支付聯絡處內同仁餐費 、紅白帖之費用），自90年3月起至91年12月止，以每月1萬 元額度，或將款項匯入趙家昱於臺灣銀行股份有限公司信義 分行（下簡稱臺灣銀行信義分行）開立之帳號000000000000 0 號帳戶內，或以現金給付趙家昱，共計支付20萬元。蘇局 玄亦認趙家昱係用以支付北區各縣、市軍訓處督導之聯誼活 動，亦以1萬元、2萬元不等之金額，給付趙家昱款項 5次， 共給付 9萬元。胡克昌、蔡昌隆亦均陸續以現金各給付10萬 元。91年 1月間，趙家昱獲甲○提攜升任軍訓處臺北縣聯絡 處督導，乃整理所經手之各項開支向甲○報告，並請甲○另 擇他人接替房租收付事宜，惟甲○仍命趙家昱繼續處理，趙 家昱乃續行籌款支應。趙家昱自89年6月起至93年7月止，支 付上開房屋租金、水電費、瓦斯費、電話費、管理費等共計 0000000元。甲○則僅分別於91年1月間趙家昱升任臺北縣聯 絡處督導時、92年間趙家昱喬遷新居時，以犒賞及致贈購屋 裝潢費之名義各給付趙家昱10萬元、15萬元，因此獲得免給 付房租及各項費用之不正利益 0000000元。迄本案起訴後始 於93年12月底匯款 0000000元予趙家昱（扣除上開25萬元） 。
二、案經化名「明禮」之人檢舉，法務部調查局臺北市調查處移 送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判部份：
一、證據能力部份
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論
終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條第1項、第159條之5 分別定有明文。查證人劉進平、蘇局 玄、蔡昌隆、胡克昌於調查局之證詞，因被告對該等證據能 力不爭執，且上開證人於調查局均係自由意志下陳述，復於 詢問後，親自簽名捺印筆錄末頁，足以擔保證詞可信性，本 院審酌證人等陳述作成之狀況，認為適當作為本案犯罪之證 據，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定，自有證據能力。 再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項亦 有明定。證人林榮趁、趙家昱、江輔祥、許瑞益、郭金龍、 劉進平於偵查中所證，既經具結，並於自由意志下陳述，當 無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定， 得為證據。
二、訊據被告即上訴人甲○固坦承於84年3月1日起擔任軍訓處處 長，89年 5月間，因欲在臺北地區覓屋居住，乃要當時軍訓 處一科科長許瑞益、一科業務教官趙家昱及軍訓處臺北縣聯 絡處督導林榮趁等人，代為尋找居住處所。後囑意臺北縣新 店市○○路 7號11樓房屋，即由林榮趁、趙家昱出面洽談承 租事宜，再於89年6月1日，以林榮趁為承租人與屋主林從偉 簽訂房屋租賃契約，同時由林榮趁暫墊支付押租金 60000元 ，租金約定每月 28000元，連同水電、瓦斯、電話及管理等 費用，均由趙家昱支付，及至93年 7月止，因租賃上開房屋 所支出之租金、水電費、瓦斯費、電話費、管理費等共計00 00000元，並僅於91年1月間趙家昱升任臺北縣聯絡處督導時 ；92年間趙家昱喬遷新居時，以犒賞及致贈購屋裝潢費名義 各給付趙家昱10萬元、15萬元，迨至本案起訴後，始於93年 12月底匯款趙家昱 0000000元等情，然矢口否認有對於職務 上之行為收受不正利益之犯行，辯稱：因怕他人知道居住處 所前來關說打擾，遂私下委由當時祕書趙家昱代為處理房屋 租賃事宜。因與趙家昱關係親密，乃要趙家昱先行記帳，日 後再行結算，卻因一時疏忽，致始終未償還租屋費用，但不 知道趙家昱支付房租之款項何來，亦未指示趙家昱向軍訓處 臺北縣、基隆市、南投縣等地聯絡處督導索取金錢支應等語 。
三、經查：
（一）證人趙家昱於原審證稱：於86年 3月至軍訓處擔任業務教 官，89年調至第 1科辦理人事業務，並兼任被告秘書；89 年6月間，被告所居住之臺北縣新店市○○路7號11樓房屋 是林榮趁先找到的，通知我與許瑞益，3 人先去看房子， 覺得妥適後，再請被告前來確認是否承租，被告看了房子
以後表示同意，並將租賃事宜交待我、許瑞益、林榮趁辦 理；後來林榮趁聯絡房東，我和林榮趁在晚上搭乘林榮趁 的車子到房東在羅斯福路的家中完成簽約手續，而許瑞益 留在辦公室，我和林榮趁是搭乘林榮趁的車子去簽約的， 一開始以林榮趁名義簽約，90年後改由我為承租人。第一 次簽約回來後，許瑞益就告知我有關房租、電話費、管理 費等開銷，可以向軍訓處臺北縣、基隆市、南投縣聯絡處 的督導請求支付，也已經向被告報告過了，此時被告已經 下班離去；押金部分不是我處理的，另房租每個月為2800 0 元，由被告委託我直接給付給房東，剛開始租賃房子前 幾個月，租房子的費用以及水電費、瓦斯費、電話費等費 用由我自己張羅，直到89年底、90年初的時候在一個主管 級會報的場合碰到軍訓處臺北縣聯絡處督導林榮趁、南投 縣聯絡處督導劉進平、基隆市聯絡處督導蔡昌隆，才向他 們表示是否方便可以支援一點錢，他們 3位並沒有拒絕， 我就跟他們拿了現金。從那時起，若我自己沒有辦法負擔 房租及水電等費用時，會向別人借，也會向上開 3位督導 以及蘇局玄（軍訓處基隆市聯絡處督導）、胡克昌（軍訓 處花蓮縣聯絡處督導）請求支援。劉進平有時候用現金支 付，有時候以匯款方式支付，我在臺灣銀行信義分行帳戶 內劉進平的匯款即係用以支付被告之房租，約給付我20萬 元左右，其他督導則以現金支付，胡克昌、蔡昌隆陸陸續 續給了10萬元左右，蘇局玄少於10萬元，大概也有 9萬元 ，林榮趁大概給了5、6萬元。我請求督導們支援時並沒有 向他們說明錢的用途為何，他們也沒有詢問款項來源，我 有將租賃房子的詳細收支情形記載在1本記事簿裡，91年1 月我離開軍訓處要到臺北縣聯絡處擔任督導時，曾帶著記 事簿找被告，欲請求被告指派其他人接替張羅房租的工作 ，另外有請求結算之意，然被告表示要我繼續處理，並表 示帳目不用看，還給了我10萬元，我雖認為該10萬元係犒 賞金，仍然將該10萬元用以支付房租相關費用；93年12月 底，被告匯款 130餘萬元與我，將房租與我結算完畢等語 （見原審卷第1宗第115頁至第121頁、第124頁反面、第12 5頁、第131頁正反面、第135頁、第144頁反面）。按趙家 昱長期擔任被告祕書，與被告關係親密；且趙家昱於調查 局93年7月14日第1次詢問時，猶隱瞞被告不曾支付租金之 事，已見趙家昱於本件案發時，仍有袒護被告之心，當無 誣指被告之可能。又卷附臺北縣新店市○○路 7號11樓之 房屋租賃契約（90年 6月1日至91年5月30日），確以趙家 昱為承租人（見93年度偵字第14881號卷【下簡稱偵14881
號卷】第17頁至第27頁）足見證人趙家昱於原審指證，係 受被告指示，與林榮趁、許瑞益共同出面承租上開房屋， 並由其負責統籌管理房租及水電等費用收支事宜。後許瑞 益告知可向軍訓處臺北縣、南投縣、基隆市聯絡處督導請 求支援。初期由其自行籌付，及至90年初，另向劉進平、 蔡昌隆、胡克昌、蘇局玄等督導，以軍訓處需要為由，請 求支援。其中劉進平或匯款至趙家昱臺灣銀行信義分行帳 戶、或以現金給付方式，每月約給付 1萬元，共計給付20 萬元；胡克昌、蔡昌隆約各給付10萬元，蘇局玄約 9萬元 ；林榮趁亦支付5、6萬元等情，應屬可信。
（二）證人劉進平於調查局詢問、偵查及原審證稱：我是自89年 9月1日擔任軍訓處南投縣聯絡處督導，南投縣聯絡處每月 之加班費及勤務費用約 2萬餘元，由聯絡處同仁個人領出 之後，交由助理督導即證人江輔祥統一管理作為公費，用 以支付同仁餐費、因公務關係之紅白帖費用；90年 1月間 ，趙家昱打電話要求我循往例每月支援軍訓處 1萬元，我 礙於趙家昱係上級長官，並無詢問款項用途，亦未詢問何 謂「循往例」，便以上開南投縣聯絡處同仁加班費、勤務 費等公費支出，自90年 3月份起我匯款數次至趙家昱臺灣 銀行之帳戶，其他並以現金給付數次，平均每個月支出 1 萬元，直至92年1、2月間趙家昱向我表示停止付款為止； 我並不知道支援給趙家昱的款項係用以支付被告房屋租金 ，若我一開始便知情，會建議不要如此做等語（見93年度 他字第5223號卷【下簡稱他5223號卷】第2宗第262頁、93 年度偵字第12893號卷【下簡稱偵12893號卷】第1宗第9頁 反面、第10頁、原審卷第1宗第138頁反面、第139 頁正反 面、第140頁、第141頁反面）；且劉進平確曾指示統一保 管南投縣聯絡處同仁加班費、勤務費用之助理督導江輔祥 匯款入趙家昱於臺灣銀行信義分行的帳戶內，約每月 1萬 元等情，亦據江輔祥於調查局及偵查中證述屬實（見93年 度偵字第12893號卷【下簡稱偵12893號卷】第 1宗第45頁 、第46頁、原審卷第2宗第4頁反面）。另趙家昱於臺灣銀 行信義分行所開立之0000000000000帳戶內，自90年 3月9 日起至91年7月8日止，亦確有以劉進平名義匯款1萬元至2 萬元不等金額共計6次（見偵14881號卷第136頁至第141頁 ）。再證人蘇局玄自91年 9月1日起至92年8月31日止擔任 軍訓處花蓮縣聯絡處督導，92年 9月1日起至93年8月31日 止擔任軍訓處基隆市聯絡處督導；擔任花蓮縣聯絡處督導 期間，趙家昱曾向蘇局玄表示，北部各縣、市軍訓督導因 迎新送舊聯誼活動及婚喪喜慶需要經費，而向蘇局玄要求
支付 1萬元；且蘇局玄在擔任基隆市聯絡處督導期間，趙 家昱亦曾在開會場合向蘇局玄要錢約3、4次，每次 1萬元 ，每次均係趙家昱主動向蘇局玄要求，時間不定；趙家昱 未曾提及上開款項係用以支付被告房屋租金等情，業據蘇 局玄於調查局詢問、原審證述明確（見偵12893號卷第1宗 第22頁、原審卷第1宗第142頁）。又證人蔡昌隆亦於調查 局、原審證稱：我自90年 9月1日起至92年8月31日止任職 軍訓處基隆市聯絡處督導，92年9月1日起擔任軍訓處臺中 縣聯絡處督導，趙家昱有時會向我調借1至2萬元不等，次 數約3、4次，共約5、6萬，趙家昱均未還款等語（見偵12 893號卷第1宗第19頁、原審卷第 1宗第144頁反面、第145 頁）；另證人胡克昌於原審證稱：我自92年9月1日起調任 軍訓處花蓮縣聯絡處督導迄今，趙家昱曾經向我開口要過 錢，印象中有2、3次，1次大約 1至2萬元不等（見原審卷 第1宗第143頁）。查證人蔡昌隆、蘇局玄、劉進平、胡克 昌均係被告部屬，復無怨隙，自無虛構事實之必要，且 4 人所稱如何支付趙家昱款項，亦與趙家昱證述情節相符， 應屬可信。雖證人蔡昌隆、蘇局玄、胡克昌、劉進平，就 給付趙家昱款項次數及數額，與趙家昱指證略有出入，惟 證人蔡昌隆等人支付趙家昱款項之時間及數額均非固定， 自難清楚記憶細節，自不得據以否認 4人所稱之真實性。 本院審酌趙家昱為實際收款之人，並就款項收支有詳細記 載帳目，則蔡昌隆等 4人支付次數、金額，自應以趙家昱 於原審所言為真實。
（三）證人許瑞益於原審雖否認曾就房租支付之事，告知趙家昱 可向臺北縣、南投縣、基隆市聯絡處督導請求支援，並稱 ：關於租賃房屋之事，後半段被告要我不用管了；是在後 來在閒聊時聽趙家昱提起，才知道趙家昱去找 3個聯絡處 督導要索金錢；租房子之初，曾與林榮趁、趙家昱就房租 的支付問題討論過，當時開玩笑說既然房子在臺北縣，就 由臺北縣聯絡處督導林榮趁負擔，而林榮趁說他無力負擔 ，才提及是否找人分擔等語，然並未決定由何人來分擔房 租，亦未定案等語。惟被告係委由許瑞益、趙家昱及林榮 趁處理上開租屋事宜，為被告自承在卷。而趙家昱與林榮 趁前去簽定租約後，許瑞益即告知趙家昱有關房租、電話 費、管理費等開銷，可以向軍訓處臺北縣、基隆市、南投 縣聯絡處的督導請求支付，亦據證人趙家昱結證如前。按 趙家昱確有向軍訓處臺北縣、基隆市、南投縣聯絡處督導 請蔡昌隆等人要求支援金錢，趙家昱誣稱係依許瑞益告知 ，並無任何實益，自無虛構之必要。且許瑞益既與林榮趁
、趙家昱共同負責被告租屋之事，並於討論租金來源，提 議由林榮趁負擔時，未獲林榮趁同意，許瑞益因而建議可 由軍訓處臺北縣、基隆市、南投縣聯絡處督導分擔，亦合 於常情。顯見趙家昱指證係經許瑞益告知可向各督導尋求 支援，應屬實情。
（四）證人林榮趁於偵查、原審證稱：一開始與趙家昱一同去簽 租約，由趙家昱擔任保證人，押租金6萬元由我給付，第2 次續約時，被告表示要換趙家昱為承租人，而趙家昱說我 和屋主亦認識，故由我擔任保證人；趙家昱曾經向我調過 錢，但不知用來支付被告房租等語（見偵12893號卷第2宗 第155頁、原審卷第 1宗第136頁）。而林榮趁所給付趙家 昱之款項，係用以支付被告租屋花費，已據趙家昱證述明 確，且林榮趁自始即參與租屋，並與趙家昱、許瑞益 3人 一同討論被告房屋租金等相關費用支付問題，亦知趙家昱 係統籌租金收支管理之人。則趙家昱向林榮趁要求支援款 項時，林榮趁自當知係用以支付被告租金，證人林榮趁證 稱不知趙家昱用以支付被告房租，應非屬實。
（五）依上所述，被告確有指示趙家昱、林榮趁、許瑞益代為承 租房屋，並由趙家昱統籌管理房租及水電等費用收支事宜 ，許瑞益亦有告知趙家昱可向軍訓處臺北縣、南投縣、基 隆市聯絡處的督導請求支援款項；初期由趙家昱自行籌付 ，及至90年初，因資力不足，乃依許瑞益指示，改向劉進 平、蔡昌隆、胡克昌、蘇局玄等督導，以軍訓處需要為由 ，請求支援，以支付租賃房子開銷。其中劉進平或匯款至 趙家昱臺灣銀行信義分行帳戶、或以現金給付方式，每月 約給付 1萬元，共計給付20萬元；胡克昌、蔡昌隆約各給 付10萬元，蘇局玄約9萬元；林榮趁則亦支付 5、6萬元等 情，應屬實情。雖被告於本院審理時供稱上開房屋每月房 租水電等費用，應僅有3萬2千餘元。惟證人趙家昱明確證 稱租屋各項費用總計每月3萬5千元，自89年6月起至93年7 月止，總計支付 0000000元。被告對該付款總額亦不爭執 ，並已於本案起訴後，扣除先前已交付趙家昱之25萬元外 , 均如數返還趙家昱。則趙家昱所稱每月支付3萬5千元， 自屬真實。又上開租屋押租金 6萬元係由林榮趁代墊，被 告業於簽約後返還林榮趁，且林榮趁亦曾交付趙家昱5、6 萬元，分據林榮趁、趙家昱於原審結證在卷。則趙家昱支 付總額 0000000元，扣除蔡昌隆、胡克昌、蘇局玄分別交 付20萬元、10萬元、9萬元及林榮趁6萬元（圴依最高額計 算），餘款0000000元應係趙家昱自行支付無疑。（六）被告於93年7月15日調查局供稱：安興路房屋每月租金280
00元，加入水電費、管理費、停車費等費用，每月支出約 32000元至33000元之間，均係由趙家昱代付後，再於事後 1至2個月之間歸墊趙家昱代付之款項；趙家昱還在軍訓處 時，係每月歸墊 35000元，後趙家昱調到臺北縣聯絡處， 因趙家昱表示錢不須那麼多，乃改付每月 33000元（見他 5223號卷第2宗第181頁）；並於同日檢察官偵查時供稱： 最近幾個月比較忙，所以房租費用等款項還沒有給趙家昱 ，所有給付趙家昱的款項，應該有已付款項的三分之二（ 見他5223號卷第2宗第271頁）。而趙家昱於93年 7月14日 在調查局詢問時，對於房租、水電費用款項支付方式所陳 ，均與被告供述相符。惟被告於調查局坦承趙家昱於93年 7 月14日接受調查局約談後，曾與趙家昱會面，並詢問趙 家昱於調查局詢問之內情；及至原審及本院均已改稱不曾 將房租交付趙家昱。設被告自始即有意自行支付房租，並 僅係由趙家昱代為墊付，何須於調查局詢問前，先行探詢 趙家昱答詢之內容，再據以編織不實之還款事實？再證人 趙家昱於偵查中結稱：對於聯絡處的經費支付甲○房屋租 金，甲○知道（見偵查卷第 256頁）；證人許瑞益於偵查 中亦結稱：甲○除了看房子外，有關租金部份從頭到尾都 沒有提過（見偵查卷第 186頁）。查被告指示許瑞益、趙 家昱等人承租房屋，卻不曾表示自行給付租金，復明知趙 家昱係以各聯絡處支援之金錢支付房租，猶始終未將租金 返還趙家昱，已見被告自始即無意支付租金。況一般人承 租房屋，當知必須支付房租之事；縱有遺忘，或由他人代 付，亦無長久之理。被告自承於89年 6月間，即開始居住 上開租處，竟始終不曾給付租金及水電等費用；及至本案 起訴後即93年12月底，始與趙家昱結算（有被告寄交趙家 昱之93年11月17日臺北杭南郵局第4537號存證信函、趙家 昱於93年11月26日回覆之尖石郵局第16號存證信函，及被 告匯款共計0000000元之匯款證明在卷可證（見原審卷第2 宗第50頁至第55頁），益見被告自始即意圖交由趙家昱等 人自行籌措房租，被告辯稱：不清楚租金來源，並因疏忽 遺忘，而未與趙家昱結算等語，均無可採。
（七）被告84年3月1日起擔任軍訓處處長，綜理、監督全國軍訓 業務，為依據法令從事公務之人員；而軍訓處與各縣市聯 絡處有上下隸屬關係，被告對軍訓處及所屬單位人員有監 督、考核、陞遷等權力，為被告自承在卷，並有被告以軍 訓處長身分簽署之函稿在卷為憑。又被告於89年 5月間， 指示許瑞益、林榮趁、趙家昱代為承租上開房屋時，許瑞 益係軍訓處一科科長兼被告秘書；趙家昱係一科業務教官
兼被告秘書；林榮趁則係軍訓處臺北縣聯絡處督導，為被 告及許瑞益、趙家昱、林榮趁一致供認無誤。被告指示下 屬許瑞益、林榮趁、趙家昱代為承租上開房屋，雖係從事 個人私事，但既係本於軍訓處長身分為之，自屬職務上之 行為。再證人許瑞益於原審證稱：在調查局有講過直覺甲 ○沒有付房租之意思，因為處長一開始都沒有談到錢的事 情。他看完房子後就離開，而且那時候甲○只有問房租多 少錢，但是如何支付，並無交代（見原審卷一第 132頁背 面）；證人林榮趁亦於原審證稱：租金甲○表示處裡秘書 趙家昱會去處理．．．因為房東很急，而且甲○看過房子 確認要租，他又委託我去承租房子，所以我用我的錢先墊 （見原審卷一第 136頁及其背面）；證人趙家昱於原審證 稱：．．．被告看了房子以後表示同意，並將租賃事宜交 待我、許瑞益、林榮趁辦理；．．一開始以林榮趁名義簽 約，90年後改由我為承租人。第一次簽約回來後，許瑞益 就告知我有關房租、電話費、管理費等開銷，可以向軍訓 處臺北縣、基隆市、南投縣聯絡處的督導請求支付，．． ．另房租每個月為 28000元，由被告委託我直接給付給房 東，剛開始費用由我自己張羅，直到89年底、90年初在一 個主管級會報場合碰到臺北縣聯絡處督導林榮趁、南投縣 聯絡處督導劉進平、基隆市聯絡處督導蔡昌隆，才向他們 請求支援，他們3位並沒有拒絕，．．．．91年1月曾帶著 記事簿找被告，欲請求被告指派其他人接替張羅房租工作 ，另外有請求結算之意，被告表示要我繼續處理，並表示 帳目不用看等語。依證人許瑞益等 3人所稱，被告指示許 瑞益等3人承租房屋時，即意圖免費使用房屋，許瑞益等3 人亦知被告無支付房租費用之意。按貪污治罪條例第五條 第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受 之金錢或財物與其職務有相當對價關係，始能成立，惟所 謂收受賄賂，包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。 又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者 與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀 情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻 金，即謂與職務無關，而無對價關係（最高法院84年台上 字第 1號判例意旨參照）。本件被告為軍訓處處長，與各 縣市聯絡處有上下隸屬關係，被告對擔任軍訓處一科科長 兼處長秘書之許瑞益；一科業務教官兼處長秘書之趙家昱 ；及軍訓處臺北縣聯絡處督導林榮趁，自有監督、考核、 陞遷等權力。被告指示趙家昱等3人承租房屋，並要3人自 行籌款支付，使被告免於給付租金，即得以使用上開房屋
，自有收受不正利益之犯意。而從趙家昱等 3人，或推稱 財力不足，或尋求他人支援，可知 3人自始本無意代被告 支付房租，趙家昱等 3人應係基於被告為軍訓處長，倘未 依被告指示辦理，將影響個人考核、陞遷，不利於官職； 趙家昱等 3人嗣後自行籌款支應被告房租，縱非主動為之 ，亦係考量自身利益而為，自有交付被告不正利益之犯意 。雖依最高法院判例意旨，所謂職務上行為收受賄賂，必 須以特定之職務行為作為收受賄賂之對價。本件被告並未 向趙家昱等 3人表示代為支付房租，將許以何種特定職務 上之對價；趙家昱等 3人亦無要求被告給予何種職務上之 利益。然被告對趙家昱等 3人既有監督、考核、陞遷等權 力，趙家昱等 3人基於一身官職利益，乃被動代被告支付 房租，雙方實有相當對價關係。按此種利用長官身分，指 示下屬人員交付賄款或其他不正利益，而未許以相當職務 上之利益；然下屬卻因考量官途，不得不依長官指示辦理 ，情節實較長官藉給予下屬特定職務上之利益而收受賄賂 、不正利益為重。倘拘泥於對價須限於有特定之職務行為 ，復因客觀情狀未達藉端勒索之程度，即無法論罪，實有 失平衡，當非立法本旨。本院認被告身為趙家昱等 3人直 屬長官，竟利用職務上之權力，指示趙家昱等 3人自行籌 款代為支付房租，而取得免於給付租金使用房屋之不正利 益，自應論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職 務上之行為收受不正利益罪。事證明確，被告犯行堪以認 定。
四、雖依證人劉進平證稱：趙家昱打電話要我循往例每月支援軍 訓處 1萬元，我礙於趙家昱係上級長官，並無詢問款項用途 ，亦未詢問何謂「循往例」，便以上開南投縣聯絡處同仁加 班費、勤務費等公費支出；證人蘇局玄證稱：趙家昱表示， 北部各縣、市軍訓督導因迎新送舊聯誼活動及婚喪喜慶需要 經費，要求支付 1萬元；證人蔡昌隆則證稱：擔任軍訓處臺 中縣聯絡處督導，趙家昱有時會向我調借1至2萬元不等；證 人胡克昌證稱：我自92年9月1日起調任軍訓處花蓮縣聯絡處 督導迄今，趙家昱曾經向我開口要過錢，印象中有2、3次， 1次大約 1至2萬元不等。足認趙家昱係以軍訓處公用等事由 ，向劉進平等人取得金錢，卻用以支付被告房租等費用。而 證人趙家昱於原審證稱：．．．被告看了房子以後 表示同意，並將租賃事宜交待我、許瑞益、林榮趁辦理；後 來林榮趁聯絡房東，我和林榮趁在晚上搭乘林榮趁的車子到 房東在羅斯福路的家中完成簽約手續，而許瑞益留在辦公室 ，我和林榮趁是搭乘林榮趁的車子去簽約的，一開始以林榮
趁名義簽約，90年後改由我為承租人。第一次簽約回來後， 許瑞益就告知我有關房租、電話費、管理費等開銷，可以向 軍訓處臺北縣、基隆市、南投縣聯絡處的督導請求支付，也 已經向被告報告過了，此時被告已經下班離去等語。惟證人 趙家昱既未在場聽聞被告有指示許瑞益之事，並係依許瑞益 轉知已向被告報告可向基隆市、南投縣聯絡處的督導請求支 付之事，要屬傳聞之詞；且證人許瑞益亦否認被告有指示向 各聯絡處督導請求分擔租金。依卷內事證，固足證明許瑞益 個人有告知趙家昱可向各聯絡處督導請求分擔，趙家昱並有 向各督導收取金錢，被告亦知趙家昱用以支付房租，然既無 證據證明被告有指示趙家昱如何向各聯絡處督導要求支援， 趙家昱縱有向各督導詐取金錢，亦屬趙家昱私下籌措財源之 方式，尚難認被告亦有詐欺之犯意聯絡，被告自不構成利用 職務上之機會詐取財物罪。至證人蔡昌隆、胡克昌均證稱趙 家昱係以私人借貸名義 請求支援金錢，其等亦係以個人薪 資所得或私有款項貸與趙家昱等語，姑不論 2人所辯，是否 可採。本件被告既係以指示趙家昱等人代為租屋，並由趙家 昱等人自行籌款支應，而收受免費使用房屋之不正利益，則 趙家昱如何向蔡昌隆等人索取款項，及林榮趁、許瑞益有無 共同向蔡昌隆等人行詐，均與被告成立之罪名無涉。五、被告辯護人聲請傳訊證人許瑞益、林榮趁及趙家昱，因 3人 業於原審出庭作證，並經公訴人、被告及被告辯護人當庭詰 問明確，且本件事證已明，核無再次傳喚之必要。六、核被告所為，係犯貪污治罪條例第 5條第1項第3款之對於職 務上之行為收受不正利益罪。被告以單一收受不正利益之犯 意，先後多次收受趙家昱等 3人之不正利益，為接續犯。又 貪污治罪條例第 6條第1項第4款之公務員圖利罪，係關於公 務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治 罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之行為 合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論 擬，無再適用本罪之餘地（最高法院93年度臺上字第5076號 判決意旨參照）。公訴人雖認被告向劉進平、胡克昌、蔡昌 隆、蘇局玄等督導獲取金錢的行為，係犯貪污治罪條例第 6 條第1項第4款之圖利罪，然被告既已構成同條例第5條第1項 第3款之收受不正利益罪，自不再論以貪污治罪條例第6條第 1項第4款之圖利罪，起訴法條，應予變更。
七、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告所為，係犯貪污治 罪條例第 5條第1項第3款之對於職務上之行為收受不正利益 罪，原審論以詐取財物罪，尚有未洽。被告上訴，否認有對 於職務上之行為收受不正利益，固無理由，惟原判決既有上
開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告身為軍訓處處長 ，位高權重，竟不知潔身自愛，利用職務上行為，遂行私慾 ，犯後亦未見悔悟等情，同時參酌被告犯罪動機、目的、手 段、智識程度及所生危害等一切情狀，量處如主文第 2項所 示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權 5年， 以資懲儆。至被告向趙家昱等人收受之不正利益 0000000元 ，因貪污治罪條例第10條規定：犯第4條至第6條之罪者，其 所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人， 係以被告所得財物為限。而不正利益既無明文規定，自不能 包括在內（最高法院74年臺上字第1355號判例意旨參照）， 故不為宣告沒收或發還被害人。
貳、上訴駁回部份
一、挪用社團法人中國青年救國團（下簡稱救國團）團費部分：（一）公訴意旨另以：救國團歷年來均以協助團務推動為名義， 每年補助軍訓處26萬（每年第1、3季各撥款 6萬，第2、4 季各撥款 7萬元），軍訓處則於臺北郵局92支局開立戶名 為教育部軍訓處，帳號為 0000000號之帳戶，由軍訓處雇 員何榮慧管理。被告明知上述補助款項係屬公款，用途為 協助救國團辦理團務之相關支出，不得挪供私人使用，竟 基於為自己不法利益之概括犯意，自86年間起，連續以支 付其個人紅白帖或調借週轉為由，挪支 0000000元，雖其 中之101萬元，自87年間起陸續歸墊，然迄93年7月間止， 仍有252623元未歸還，因認被告涉犯貪污治罪條例第 4條 第1項第1款侵占公用財物罪嫌（起訴書法條誤繕為貪污治 罪條例第6條第1項第4款）。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判 決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明 文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。且須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得 據為有罪之認定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號、 92年台上字第128號判例意旨參照）。
（三）公訴人認被告涉犯侵占公用財物罪嫌，無非以證人趙家昱 、何榮慧、郭金龍之證詞、救國團補助軍訓處團務經費現 金帳影本、臺北郵局92支局第 0000000號教育部軍訓處帳
戶存摺影本等為其論據。訊據被告固坦承救國團每年有補 助軍訓處26萬元，惟堅詞否認有侵占公用財物之犯行，辯 稱：該筆款項救國團並未限定用途，亦不須結報，平日係 由何榮慧保管，而於接任軍訓處長時，即由何榮慧告知有 該筆經費，並可自由使用，除使用該筆經費支付私人因職 務關係所收受之紅、白帖外，其餘均用以核發軍訓處同仁 之年節獎金；起訴書中所載交付何榮慧的款項，實際上是 國防部發給的急難救助金，並非歸墊之金額等語。（四）經查：
１、救國團每年給軍訓處的補助款26萬元，並無規範特定用途 ，自73年至今，大部分均使用在軍訓處之公用費用，另亦 用以支付軍訓處文職人員的獎金，而依照慣例，軍訓處長 亦從該筆經費中支付私人紅白帖等情，業據證人何榮慧於 原審證稱：我自73年起即經辦救國團經費業務，除了發給 軍訓處公職人員津貼外，還有支出其他雜支，如報費、軍 訓活動誤餐費、軍訓教官活動經費、軍訓處員工春節獎金 ；我任職軍訓處期間，歷任 4任處長，他們均曾指示由救 國團團務經費支付他們個人的紅白帖，以前的處長也沒有 把紅白帖的錢歸還（見原審卷第 2宗第66頁）；我曾詢問 過之前的承辦人是否有用途上的規定，該承辦人說一直都