臺灣士林地方法院刑事判決
112年度訴字第437號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 張晋源
指定辯護人 邱瓊儀律師（義務辯護）
江哲源
選任辯護人 吳祝春律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第5793號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案如附表各編號所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○、丙○○均明知「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍 與真實姓名年籍不詳而通訊軟體Telegram暱稱「愛因斯坦」 之人（下稱「愛因斯坦」，真實姓名年籍不詳，並無證據證 明其為未滿18歲之人）意圖營利，共同基於販賣第三級毒品 之犯意聯絡，先由「愛因斯坦」於民國112年2月15日2時27 分許，在聊天室群組「0168體系4S店」發布暗示販賣毒品之 訊息，招攬不特定人與之交易。嗣臺北市政府警察局士林分 局警員於同日13時40分許，執行網路巡邏時，發現上開訊息 ，即與「愛因斯坦」聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）7萬8 ,000元買賣摻有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒 品咖啡包300包，並相約於同日16時許在新北市八里區商港 一路與商港七路口當面交易。嗣丙○○接獲前揭「愛因斯坦」 之人交易毒品之指示後，即由甲○○於112年2月15日15時許，
騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車載乘其至新北市八里 區商港六路之人行道拿取摻有第三級毒品「4-甲基甲基卡西 酮」成分之毒品咖啡包240包後，丙○○、甲○○2人再步行至新 北市八里區商港一路與商港七路口，丙○○並與喬裝之員警議 妥以6萬2,400元買賣摻有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」 之毒品咖啡包240包後，甲○○則暫時離開現場，嗣於同日16 時1分許，甲○○再騎乘上開放有毒品咖啡包之機車回到現場 ，再由丙○○自上開機車置物箱內取出毒品咖啡包100包交予 上開佯裝買家之員警，甲○○則站在機車旁把風，於清點拆開 上開毒品咖啡包1包驗貨之際，該2人旋遭當場埋伏之員警逮 捕而未遂，並經警當場扣得如附表所示之物，而悉上情。二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署（ 下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本判決下述引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官 、被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本 院112年度訴字第437號卷〈下稱本院卷〉第73至74頁），本院 審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與 待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴 訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又其餘認定本 案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依 刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告張甲○○、丙○○（下合稱被告2人，分 稱其姓名）於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不 諱（見士林地檢署112年度偵字第5793號卷〈下稱偵卷〉第13 至29、47至59、147至165、247至253頁，本院卷第69至77、 113至114頁），並有臺北市政府警察局士林分局搜索、扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、通訊軟體Telegram 訊息紀錄（警方與「愛因斯坦」使用Telegram對話截圖）、 通話錄音譯文、張晉源手機擷圖、士林分局偵查隊警員製作 之職務報告、現場車內蒐證影像光碟1片、蒐證錄音檔附卷 可佐（見偵卷第75至98頁）。又扣案如附表編號1所示之毒 品咖啡包經送鑑驗結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 （4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC）成分， 有內政部警政署刑事警察局112年3月14日刑鑑字第11200318 23號鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第276至277頁），復有扣 案如附表各編號所示之物在卷足憑。
㈡按第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC），本無一定之公定價格，是其各次 買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。又按一般民眾普遍認知之 毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉 凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利 之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行 為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販 賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為 即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。經查，被告 丙○○於警詢及偵查中供稱：我這次販賣成功可獲得報1、2千 元，再跟甲○○一起分等語（見偵卷第54、157、159、161頁 ），足認被告2人主觀上確有營利之意圖甚明。 ㈢綜上，被告2人上開任意性自白確與事實相符，從而，本案事 證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販 毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之 行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒 品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺 機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以 販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照） 。經查，本件係暱稱「愛因斯坦」之共犯先於網路聊天室群 組發布暗示販賣毒品之訊息，招攬不特定人與之交易，經警 員執行網路巡邏後查得上開廣告訊息，再與暱稱「愛因斯坦 」之人聯絡購買毒品事宜，待被告張晉源、丙○○共同持扣案 毒品至約定地點交易時，進而查獲本案犯行，足認被告2人 本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒 品之行為，惟因警員為辦案所需而無購買毒品之真意，致不
能真正完成販賣行為。是核被告2人所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被 告2人於著手販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行 為，應為其嗣後著手販賣第三級毒品之高度行為吸收，不另 論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。 ㈡被告2人與「愛因斯坦」彼此間，對於上開犯行有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。
㈢被告2人著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯 ，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 ㈣被告2人就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查、本院準 備程序及審理中均自白犯行，已如前述，爰依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌販毒乃毒害之源，其源不斷 ，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法 益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告2 人正值青年，不思以正途賺取金錢，均可得知4-甲基甲基卡 西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC）為 管制之第三級毒品，為圖販賣毒品之利益，2人竟與暱稱「 愛因斯坦」之人利用網路聊天室群組散布販賣毒品之訊息， 藉以引誘購毒者向其購買毒品以牟利，其等所為足以擴散毒 品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所 生危害非輕，應予非難。惟念被告2人犯後坦承犯行，態度 尚可，兼衡其2人販賣毒品之動機、目的、手段、分工程度 、毒品之數量、價額、獲利情形及為警方查獲而未散佈所生 之危害程度，暨被告甲○○自陳國中畢業之智識程度、目前從 事防水工程，月入約3萬5,000元、家中有祖母待其扶養之家 庭生活及經濟狀況（見本院卷第115頁）；被告丙○○自陳高 中畢業之智識程度、目前從鐵工，月入約6萬5,000元、離婚 、家中有1名5歲女兒待其扶養之家庭生活及經濟狀況（見本 院卷第76頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資 懲儆。
㈥緩刑宣告之說明：
查被告2人均未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，各有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本院審酌被告2人 行為時年紀尚輕，暨前述犯罪動機及上揭各情，認對被告2 人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告被告緩刑期 間分別如主文第1、2項所示，以勵自新。另為使被告2人記 取教訓，謹言慎行，避免再犯，爰命被告張晉源應於判決確 定之日起6個月內，向公庫支付如主文第1項所示之10萬元， 及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他
符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務200小時；被告 丙○○應於判決確定之日起6個月內，向公庫支付如主文第2項 所示之15萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務 240小時，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告2人於 緩刑期間付保護管束。被告2人須於緩刑期間審慎行事，如 於期間內又犯罪，或違反前開所定負擔情節重大，得依法撤 銷緩刑，執行原宣告之刑，併予敘明。
三、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，應予沒收銷燬之 毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒 品純質淨重20公克（嗣於109年1月15日修正為5公克）以上 者，毒品危害防制條例第11條第5項、第6項有處罰規定外， 其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科 以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例 第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中 段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者 ，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係 查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四 級毒品純質淨重達一定數量以上，既屬同條例相關法條明文 規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之 範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該 毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑 法第38條第1項第1款（舊法）之規定沒收之（最高法院100 年度台上字第7150號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編 號1所示之第三級毒品咖啡包，經鑑定檢出第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4- MMC）成分，有前開毒品成分鑑定書1份附卷可佐，係本案被 告2人販賣予喬裝警員之毒品等情，業據被告2人自陳在卷（ 見本院卷第111頁），均屬不受法律保護之違禁物，自應依 刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告 沒收。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。查：
⒈扣案如附表編號2所示之塑膠袋1個，係供本案分裝販賣毒品 之物，亦據被告2人供述在卷（見本院卷第111頁），核屬供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉扣案如附表編號3、4所示之手機各1支，分屬被告2人所有， 供本案聯繫販賣使用，亦據被告2人供述在卷（見本院卷第1 11頁），故均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收。
㈢另被告2人於本案為警當場查獲而未能取得價金，故無犯罪所 得沒收之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官馬凱蕙到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 6 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃怡瑜
法 官 高御庭
法 官 吳天明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜均
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：扣案物品
編號 物品名稱/數量 所有人/持有人 鑑驗文號 是否沒收 1 毒品咖啡包共240袋（含包裝袋240只）（其中1包已拆封） 甲○○、丙○○ 內政部警政署刑事警察局112年3月14日刑鑑字第1120031823號鑑定書：編號A1至A240，共240包，驗前總毛重1000.41公克（包裝總重約218.40公克），隨機抽取1包，取用1.80公克用鑑定用罄，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC）成分，推估驗前總純質淨重約62.56公克（見偵卷第276至277頁） 是 2 塑膠袋1個 甲○○、丙○○ 是 3 iPhone 11手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000） 甲○○ 是 4 iPhone 12 Pro Max手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000） 丙○○ 是