臺灣士林地方法院刑事判決
112年度訴字第423號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 蘇一成
選任辯護人 陳明清律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（112年度偵字第3318號），本院判決如下：
主 文
蘇一成犯以他法使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之SonyXperia XZ1手機壹支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號：0000000000號SIM卡壹張）沒收。 事 實
一、蘇一成係任職於新北市○○區○○路某補習班（名稱、地址詳卷） 之老師，並自民國111年2月11日起至同年5月14日止，擔任代號 AD000-A000000(00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女 )之指導老師，明知A女係未滿18歲之少年，竟仍基於以他法 使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於111年9月初，以 手機透過社群軟體Instagram（下稱IG）暱稱「apple000000 0」(嗣改為暱稱「roge_r9527」)佯裝為A女同學，吸引A女 追蹤，再於111年9月11日19時許，傳送：「正常照 脫衣服 脫內衣 裙子or褲子 脫內褲 腿打開 用手撐開 都要有全身+ 臉、影片就拍穿回去的」等文字訊息予A女，又於同年月12 日8時許，以IG暱稱「apple_960408」傳送：「妳答應的東 西呢」之文字訊息予A女，以此方式要求A女自行拍攝自身猥 褻照片之電子訊號後，再將猥褻照片之電子訊號傳送供其觀 覽，惟遭A女拒絕，始未得逞。
二、案經A女訴由新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決下列所引用被告蘇一成以外之人於審判外所為之供述 證據，被告及辯護人均不爭執證據能力（見本院112年度訴 字第423號卷〈下稱本院卷〉第33至34頁、第61至64頁），本 院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 第1項規定，均有證據能力。其餘認定本 案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依 刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 （見本院卷第32頁、第60頁），核與證人即告訴人A女於警 詢及偵查之證述大致相符（見臺灣士林地方檢察署112年度 偵字第3318號卷〈下稱偵卷〉第22至29頁、第104至105頁、第 119頁，臺灣士林地方檢察署111年度他字第4192號卷第38至 40頁），並有A女與IG名稱「apple_960408」、「apple0000 000」之對話紀錄翻拍照片（見偵卷第41至44頁）、被告手 機內IG頁面、臉書帳號名稱「蘇一成」、「林千惟」之個人 資料等翻拍照片及上開臉書帳號之使用時間及IP位址（見偵 卷第46至49頁、第56至67頁）、IG名稱「roge_r9523」之個 人頁面、使用時間及IP位址（見偵卷第45頁、第68至69頁） 、台固媒體股份有限公司112年6月16日台媒112發字第0022 號函附IP：00.000.000.000之申請人資料（見偵卷第112至1 13頁）、新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣案物照片（見偵卷第35至39頁、第100至101頁 ）、檢察事務官112年7月9日勘驗被告使用之SonyXperia XZ 1手機（IMEI：000000000000000、000000000000000）之數 位鑑識採證報告內容之勘驗報告(見偵卷第122至125頁）， 及上揭手機1支（含門號SIM卡1張）扣案可證，足認被告上 開任意性自白核均與事實相符，應堪採信。至起訴書犯罪事 實欄雖記載「以如不依指示拍照，將傳送A女私密影片予國 中、高中同學，而違反A女之意願」、「以此脅迫方式」等 文字，惟核犯法條欄記載之罪名為「兒童及少年性剝削防制 條例第36條第5項、第2項」，經檢察官當庭表示犯罪事實欄 上開違反A女意願之記載為誤載，應予刪除等語（見本院卷 第32頁），是起訴意旨就此部分之誤載，爰予說明並更正之 。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明 文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項於 112年2月15日修正公布，於同年月17日施行，將修正前「招 募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍 攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟 、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣300萬元以下罰金。」之規定，修正為「招募、引 誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自
行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞 恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」修正後規定提高有期 徒刑之刑度，經比較新舊法結果，修正前規定較有利於被告 ，本案應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條 例第36條第2項之規定。
㈡修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、 引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、 製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電 子訊號或其他物品」之罪，其中與「被拍攝」並列之「製造 」，並未限定其方式，自不以「他製」為必要，其文義涵攝 被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之行為，更與是否大 量製造無關（最高法院110年度台上字第3775號判決要旨可 參）。而數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄 影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實 物者，僅屬電子訊號。查本件被告要求A女自行拍攝裸露身 體、生殖器之數位照片及影片檔案傳送予被告，該等數位照 片及影片尚未經沖洗或壓製過程而成為實體物品，僅屬猥褻 行為之電子訊號。
㈢核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 第5項、第2項之以他法使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂 罪。至起訴意旨犯罪事實欄部分雖記載「要求A女自行拍攝 自身猥褻之照片」，並認被告係犯「使少年拍攝猥褻照片未 遂罪」等語，然被告使A女拍攝之數位照片並非實體物品， 性質上應為儲存於機器之電子訊號，公訴意旨就此顯有誤會 ，應予更正；又因本件應適用之法條及刑罰均同一，故並無 變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈣被告基於單一犯意，接續傳送如事實欄所示使A女製造猥褻 行為電子訊號之IG訊息行為，於密接時間內實施，並侵害同 一法益，應論以接續犯。
㈤被告著手實行以他法使A女拍攝猥褻行為電子訊號之犯行而未 遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ㈥按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就 被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。本件被 告所犯上開之罪，乃針對被害人為兒童或少年所設之特別處 罰規定，故本案被告尚無兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。 ㈦爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知A女年紀尚輕，思慮未
臻成熟，竟欲使A女拍攝裸露身體隱私部位之數位照片、影 片供其觀覽，以滿足私慾，幸因A女警覺而未遂，然業已影 響A女身心之健全發展，足見其法治觀念薄弱，所為應予非 難；惟念被告犯後終能坦承犯行，堪認其應已知所悔悟，雖 有意與A女和解，但遭A女之父拒絕，有本院準備程序及審判 筆錄在卷可稽（見本院卷第33頁、第61頁）；再考量被告前 無犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 憑（見本院卷第11頁），兼衡被告犯罪之動機、手段、情節 、所生損害，暨被告於本院審理時自述為大學畢業之智識程 度、之前從事補習班老師之工作、現待業中、未婚、無子女 、與父母同住之家庭生活經濟狀況（見本院卷第66頁）等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
扣案之SonyXperiaXZ1手機1支（IMEI：000000000000000、0 00000000000000，含門號：0000000000號SIM卡1張），為被 告所有，並用以傳送本案文字訊息予A女之物等情，業據被 告於本院準備程序時供承明確（見本院卷第34頁），應依刑 法第38條第2 項規定宣告沒收。至扣案之電腦主機1臺，因 無證據證明與被告上開犯行有關，故不予宣告沒收，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官林聰良到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊秀枝
法 官 謝當颺 法 官 陳孟皇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 張嫚凌
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第5項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
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