臺灣基隆地方法院民事判決
112年度簡上字第1號
上訴人即附帶
被上訴人 榮亮晴
黃大緯
兼上二人訴訟
代 理 人 黃業富
被上訴人即
附帶上訴人 台北大國如意社區公寓大廈管理委員會
法定代理人 葉國慶
訴訟代理人 孫明熙律師
上列當事人間回復原狀事件，上訴人對於民國111年11月8日本院
基隆簡易庭110年度基簡字第793號第一審判決提起上訴，被上訴
人則提起附帶上訴，本院於112年12月4日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
被上訴人應依附件即社團法人基隆市建築師公會112年6月27日基建師會建字第11202062號函修復費用估算明細表「屋頂層防水」欄1至5項所示修復面積及方法，修復基隆市○○區○○街000○0號、217之7號房屋頂樓平台至不漏水。
原判決關於駁回上訴人後開第三項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人榮亮晴、黃業富、黃大緯各新臺幣貳萬肆仟元，及自民國一百一十年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。次按原告在第二審程序將原 訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤 回而終結者，則在第一審原訴之訴訟繫屬即因訴之變更而消 滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因合法之訴之變更而當 然失其效力，第二審法院不得將第一審就原訴所為之判決維
持或廢棄改判，僅得就變更之新訴審判（最高法院97年度台 上字第430號判決意旨參照）。查本件上訴人榮亮晴就修繕 基隆市○○區○○街000○0號、217之7號房屋頂樓平台(下稱系爭 頂樓平台)防水層部分，於原審請求被上訴人賠償上訴人回 復原狀所需之修繕費用新臺幣（下同）348,000元，嗣於112 年11月6日言詞辯論期日，變更聲明為「被上訴人應依社團 法人基隆市建築師公會112年6月27日基建師會建字第112020 62號函修復費用估算明細表(即附件)『屋頂層防水』欄1至5項 所示修復面積及方法，修繕系爭頂樓平台」，被上訴人雖不 同意其變更，然查，上訴人訴之變更與原訴之主要爭點共同 ，各請求之主張在社會上相關連，其訴訟及證據資料，於繼 續進行之審理中在相當程度範圍內具有共通性，得期待後請 求之審理予以利用，俾於同一程序加以解決，應認其請求之 基礎事實同一，該訴之追加應予准許；上訴人榮亮晴此部分 原有之訴發生撤回之效力，本院僅就新訴為辯論裁判。二、又當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法 第447條定有明文。查上訴人榮亮晴提起本件上訴後，雖一 再主張其所有之系爭房屋漏水原因，為被上訴人為修復系爭 房屋與樓梯間之共同壁滲漏水，以高壓發泡劑止水，發泡劑 將該共同壁於系爭房屋一側之壁面打穿，僅有樓梯間之系爭 牆面有止水效果云云，惟查，上訴人榮亮晴迄原審言詞辯論 終結時止，均未為上開主張，其於本院提出此新攻擊或防禦 方法，亦未釋明有何符合民事訴訟法第447條第1項各款之事 由，揆諸前揭規定，自不應准許，先予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：
(一)上訴人榮亮晴為門牌號碼基隆市○○區○○街000○0號、217之7 號7樓房屋(下合稱系爭房屋)之所有權人，上訴人黃業富、 黃大緯與上訴人榮亮晴共同居住於系爭房屋；被上訴人則為 系爭房屋所在之基隆市安樂區台北大國如意社區（下稱系爭 社區）依公寓大廈管理條例成立並向主管機關報備之管理委 員會。又依公寓大廈管理條例之規定，被上訴人就系爭社區 共有及共用部分，本負有維護之責，惟被上訴人怠於管理、 修繕系爭社區之大樓頂樓之公共設施，致頂樓水塔維修平台 人孔蓋(下稱系爭人孔蓋)周邊、頂樓平台地面及頂樓平台之 女兒牆（下稱系爭頂樓女兒牆）之防水層失效，系爭人孔蓋 周邊吸收滯留之滲水，再沿壁體滲漏至系爭房屋，系爭房屋 客餐廳牆面(下稱系爭牆面)因而滲漏水；又位於系爭房屋樓 上之系爭頂樓平台地面及系爭頂樓女兒牆，其防水層亦因受 損而使樓地板中長期存在濕氣，進而使系爭房屋客餐廳之天
花板(下稱系爭天花板)滲水發霉，依基隆市建築師公會鑑定 結果，系爭牆面及系爭天花板之滲漏水，均係被上訴人未盡 其維護、管理系爭社區頂樓公共設施之責，而被上訴人現雖 已修復系爭人孔蓋周邊防水層，惟就系爭頂樓平台地面及系 爭頂樓女兒牆之防水層，則迄未修復，依民法第767條、公 寓大廈管理條例第10條第2項之規定自應將系爭頂樓平台地 面、系爭頂樓女兒牆依附件「屋頂層防水」欄1至5項所示修 復面積及方法，修復至不漏水狀態。又被上訴人經上訴人催 告修繕長達2年，均置之不理，系爭房屋漏水問題因而無法 解決，至上訴人房屋滲漏水情況不斷擴大，上訴人房屋之天 花板、牆壁因嚴重滲漏水而受有損害，並滋生大片黴菌，上 訴人3人之居住安全之人格法益嚴重遭受侵害，罹患憂鬱症 、焦慮失眠症、恐慌症、體癬、毛囊癬、灰指甲、香港腳、 過敏打噴嚏、頭癬等病症，目前仍持續看診治療中，影響工 作及生活甚鉅，精神上所受之痛苦，難以言喻，故依民法第 184條第1項前段、第195第1項前段規定，請求被上訴人賠償 上訴人榮亮晴修復系爭房屋之費用25,000元，並賠償上訴人 每人精神慰撫金30,000元，及自民事變更聲明暨準備狀繕本 送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：
(一)上訴人榮亮晴請求被上訴人將系爭頂樓平台防水層回復原狀 ，應屬無據：
1.基隆市建築師公會於111年6月23日以基建師會鑑字第111020 42號函檢附鑑定報告書(下稱系爭原審鑑定報告)及於111年9 月21日以基建師會鑑字第11102058號函檢附補充說明(下稱 系爭原審補充鑑定說明)，均認定系爭房屋客餐廳天花板、 牆壁受有滲漏水之損害，乃系爭人孔蓋周邊防水層失效，使 其結構體吸收滯留之水量經一定時間後，因重力作用導致水 流沿壁體往下滲漏至系爭房屋，而與系爭頂樓平台無關，且 無法證明系爭頂樓平台防水層失效與被上訴人怠於管理、維 護系爭人孔蓋周邊之行為間存有因果關係。
2.基隆市建築師公會在未實施測試方法、欠缺具體數字情形下 ，遽於112年6月27日基建師會鑑字第112062號函附之補充說 明(下稱系爭二審補充鑑定說明)第四項第2點臆測「屋頂層 下雨積水四面八方角隅處皆有滲水之『可能』」，並於第五項 建議「增加屋頂層地坪全面修繕，面積約110平方公尺，以 防止『未來』屋頂層樓板滲水導致天花板發霉」，且將失所附 麗之系爭原審鑑定報告「屋頂層防水」修復工程總額增加至 402,769元。姑不論前揭補充說明函缺乏理由依據，其就「 屋頂層防水」修復工程之認定結果，已非無疑，遑論系爭房
屋連同陽台總面積僅126.95平方公尺，亦無認定屋頂層防水 修繕面積需達163平方公尺之必要。況縱將該工項修繕總額 增至402,769元，目的亦在防止「未來」、「可能」發生之 天花板發霉情勢，是否發生、何時發生、因何原因發生等問 題均無從確知，未改變本件系爭房屋客餐廳天花板、牆壁所 受滲漏水損害，與系爭頂樓平台無關，而不具相當關係之結 論。
3.依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，共用部分、約定共 用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為 之，其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規 定。系爭社區區分所有權人針對共用部分「頂樓平台」之修 繕問題，早於95年2月25日第3屆區分所有權人會議，即決議 「費用由7樓住戶負擔，每戶每坪補貼500元」，嗣於102年2 月23日第10屆區分所有權人會議重申斯旨。上訴人並分別於 97年1月26日、102年8月2日持修繕證明單據申領修繕補助， 另切結10年內不再申領修繕補助。顯見系爭社區區分所有權 人會議就共同部分修繕費用已有符合前開規定之決議，上訴 人亦「知悉且同意」，依最高法院112年度台上字第1578號 、107年度台上字第2059、1955號、102年度台再字第30號判 例見解，除非決議內容違反強制或禁止規定，或悖於公共秩 序善良風俗，區分所有權人會議決議本於私法自治原則在民 主程序下作成決議，不得視為無效，兩造均應受決議拘束。 4.上訴人榮亮晴主張依民法第767條、公寓大廈管理條例第10 條第2項請求被上訴人修繕系爭頂樓平台地面及女兒牆，惟 頂樓平台非上訴人所有權範圍，又公寓大廈管理條例第10條 第2項之規定僅有關修繕應由誰負責，以及費用如何分擔， 並非請求權基礎。
5.上訴人自陳每十年針對頂樓平台防水重新修繕，也曾經對系 爭頂樓女兒牆進行修繕，顯見上訴人同意且瞭解頂樓平台之 修繕為其責任，再依鑑定人所述，上訴人修繕並非完整修繕 ，故其應負與有過失責任。
(二)上訴人主張之非財產上損害，不僅與居住安全之人格法益無 關，情節亦非重大，無從請求被上訴人賠償。上訴人陳稱系 爭房屋污黑發霉黴菌壁蝨叢生，實係極盡誇大不實之詞，就 其罹患憂鬱症、焦慮失眠症、恐慌症、過敏性皮膚疾病、灰 指甲、掉髮等疾病，復未舉證證明，且與居住安全之人格法 益無關，又衡以系爭房屋修繕費用僅25,000元，益徵情節並 非重大。又上訴人就診之孫皮膚科診所固於原審函覆表示上 訴人至診所診治足癬（即俗稱之「香港腳」），均因潮濕悶 熱高濕度有關等語。惟依一般之智識經驗判斷，身處因房屋
漏水導致潮濕悶熱高濕之環境，通常並不均有發生足癣之可 能，依最高法院101年度台上字第443號判決意旨，上訴人所 受罹患足癣之損害，因與系爭人孔蓋周邊防水層失效之間不 具相當性，而無相當因果關係，被上訴人對上訴人應不負非 財產上損害之賠償責任。綜上，上訴人以其人格法益受有不 法侵害，依民法第195條第1項前段規定請求賠償非財產上之 損害，顯無理由。
(三)原審之鑑定費用不應由被上訴人全額負擔： 上訴人聲請及原審囑託鑑定之內容，除系爭房屋滲漏水之原 因外，尚包括具體修繕方法、步驟及其費用。原審概據系爭 鑑定報告結果，則僅判命被上訴人賠償系爭房屋室內修復費 用25,000元，而不及於系爭原審鑑定報告所載「水塔人孔平 台防水」、「屋頂層防水」等其他工程項目及各該細項費用 。衡諸上訴人本件請求金額與其獲得勝訴之比例懸殊，依法 自應各依兩造勝敗結果酌定訴訟費用分擔比例，不應由被上 訴人負擔全額鑑定費用。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人榮亮晴系爭房屋之必要修復 費用25,000元【此部分未據聲明不服，已告確定，非本院審 理範圍，下不贅述】、慰撫金6,000元，及給付上訴人黃業 富、黃大緯各6,000元之慰撫金，暨均自110年11月2日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴， 另命被上訴人負擔原審囑託基隆市建築師公會鑑定之鑑定費 60,000元，及依勝敗比例負擔裁判費1,000元。上訴人就其 敗訴部分不服，提起上訴，聲明：(一)原判決不利上訴人之 部分均廢棄，(二)前開廢棄部分，被上訴人應再分別給付上 訴人榮亮晴、黃業富、黃大緯24,000元、24,000元、24,000 元，及自民事變更聲明暨準備狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，並依社團法人基隆市建築師公會 112年6月27日基建師會建字第11202062號函修復費用估算明 細表「屋頂層防水」欄1至5項所示修復面積及方法修復系爭 頂樓平台至不漏水；對被上訴人附帶上訴則答辯聲明請求駁 回附帶上訴。被上訴人除就上訴人之上訴聲明請求駁回上訴 外，並就其敗訴部分提起附帶上訴，聲明：(一)原判決關於 命被上訴人給付上訴人各6,000元本息及負擔訴訟費用60,00 0元部分均廢棄。2.上開廢棄部分，駁回上訴人在第一審之 訴，訴訟費用60,000元由上訴人負擔。
四、經查，上訴人榮亮晴為系爭房屋之所有權人，上訴人黃業富 、黃大緯與上訴人榮亮晴共同居住於系爭房屋；被上訴人為 系爭房屋所在之系爭社區依法成立之管理委員會等事實，有 建物登記第一類謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執，應堪信
為真實。
五、上訴人主張系爭頂樓平台地面及系爭頂樓女兒牆之防水層受 損，導致系爭天花板滲水發霉，被上訴人應負修繕系爭頂樓 平台地面及系爭頂樓女兒牆至不漏水程度之責任，惟為被上 訴人所否認，並以前詞置辯。按各當事人就其所主張有利於 己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，對 造欲否認其主張，即不得不更舉反證；又上訴人對於自己主 張之事實已盡證明之責後，被上訴人對其主張，如抗辯其不 實並提出反對之主張者，則被上訴人對其反對之主張，亦應 負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院19年上字 第2345號、18年上字第2855號判例意旨參照）。經查：(一)原審經兩造同意送請基隆市建築師公會鑑定系爭房屋漏水原 因，基隆市建築師公會於111年6月23日以基建師會鑑字第11 102042號函檢附之系爭原審鑑定報告，其鑑定結果第1項為 「漏水原因 ：⒈水塔人孔周邊滲水（含水塔維修平台）。⒉ 屋頂層樓梯間（頂樓平台）交接面滲水。上述兩者皆有漏水 （滲水）關聯性。」、第2項則為「『又倘若僅與頂樓平台有 所關聯，則頂樓平台漏水之原因，是因年久自然因素？抑或 原告在頂樓平台搭蓋鐵皮屋及修繕錯誤有所關聯？抑或是其 他因素？』鑑定結果：頂樓平台漏水之因，經判斷與搭蓋鐵 皮屋修繕無直接關係，因年久自然因素，防水層老舊所致。 」，有系爭原審鑑定報告可稽。
(二)原審嗣再依兩造請求，函囑基隆建築師公會補充鑑定系爭頂 樓平台防水層因系爭人孔蓋周邊持續滲漏水而遭破壞，是否 為原告房屋漏水之唯一原因，及系爭人孔蓋周邊滲水、屋頂 層樓梯間（頂樓平台）交接面滲水此二原因，就系爭房屋漏 水關聯性之比例。基隆市建築師公會經補充鑑定後，於111 年9月21日以基建師會鑑字第11102058號函檢附補充說明(下 稱系爭原審補充鑑定說明)，其結果略以：「……綜上分析， 判斷該牆壁含水水份應由水塔維修平台人孔蓋周邊結構體吸 水後，長時間下滲所致。滲漏水比例判定：源頭1：（屋頂 平台交接處）：0％。源頭2（水塔維修平台人孔蓋周邊）：1 00％。」等語，有系爭原審補充鑑定說明可稽。(三)又本院於112年4月26日就系爭原審鑑定報告、系爭原審補充 鑑定說明之疑義，函詢基隆市建築師公會，經該於112年6月 27日覆以：「(函詢事項一、系爭原審鑑定報告鑑定結果第2 項第1點所稱「頂樓平台」係指基隆市安樂區武嶺街217-7建 築物頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）全部，或僅限於鑑定結 果第1項第2點之「屋頂層樓梯間交接面」？鑑定結果第1項 第2點之「屋頂層樓梯間交接面」是否即為系爭鑑定報告第4
頁「鑑定經過情形」中所指之水塔側牆與屋頂平台交接處」 及照片編號8、9所示處？）1.鑑定結果第2項第1點所稱『頂 樓平台』係指基隆市安樂區武嶺街217-7建築物頂樓平台。2. 『屋頂層樓梯間交界面』與『水塔側牆壁屋頂平台交接處』皆指 同一處地方。3.『水塔人孔周邊』是指樓梯間最頂部的維修平 台。」、「(函詢事項二、系爭原審鑑定報告鑑定結果第2項 第1點所稱「頂樓平台漏水之因，經判斷與搭蓋鐵皮屋修繕 無直接關係，因年久自然因素，防水層老舊所致」，是否係 指系爭頂樓平台全區之防水層均已老舊失效始致漏水？)1. 經研判本鑑定所稱滲水(室內牆壁產生冒水及潮濕)關聯性因 素，非僅單一因素所致，如下二點因素：因素1.水塔人孔周 邊滲水(含水塔維修平台)年久失修防水層破壞導致滲水，沿 著頂層樓梯間壁體滲水而下所致。因素2：屋頂平台地面及 全區四周女兒牆角偶(隅)，因年久自然因素防水層老舊所致 ，進而導致於RC樓板含水量高，天花板發霉及室內壁體潮濕 。」、「(函詢事項三、系爭原審鑑定報告鑑定結果第3項第 2點所稱『水塔人孔（周邊平台）需做防水』、『屋層地坪及女 兒牆及牆角處需做防水』之特定範圍為何？又修復費用估算 明細表所載之數量46平方公尺、53平方公尺如何估算而來? 請檢附照片及圖面並標示位置)1.水塔人孔（周邊平台）需 做防水46平方公尺（照片1）。2.屋層女兒牆及角隅處需做 防水53平方公尺（照片2）。」、「(函詢事項四、系爭原審 補充鑑定說明結論記載『排除屋頂平台及樓梯間牆壁交接處 漏水之可能』、『滲漏水比例判定：屋頂平台交接處0%』是否 指系爭屋頂平台之水塔側牆與屋頂交接處縱有防水層已老舊 失效，遇雨或積水亦漏？如是，則系爭補充說明之結論與系 爭鑑定報告之結果是否不同？其不同之原因為何？)1.本鑑 定案於111年9月21日於現場補充鑑定，針對屋頂平台及樓梯 間牆壁交接處漏水之可能比例做試驗，僅針對交接處做測試 ，樓梯間牆壁交接處並無直接滲水跡象。2.屋頂層下雨積水 四面八方角偶(隅)皆有滲水之可能，補充鑑定僅針對樓梯間 壁體及屋頂平台交接處做判斷，排除此屋頂平台此處交接處 滲水，而餐廳壁體滲水主要原因研判是水塔維修平台滲水導 流至下方壁體延伸至餐廳所致。」、「(函詢事項五、上開 水塔側牆與屋頂平台交接處既有防水層老舊失效，是否仍應 修繕防水層使其具備防水功能？)本案己於(111年6月23日基 建師會鑑字第11102042號函覆之鑑定報告書）P22說明各項 修復工程，其中屋頂層防水是估算屋頂層四周角偶(隅)處防 水，約53平方公尺。本次另建議增加屋頂層地坪全面修繕， 面積約110平方公尺，以防止未來屋頂層樓板滲水導致天花
板發霉。本次補充鑑定建議全面修繕有疑慮之漏水原因... 」，鑑定人並提出「修復費用估算明細表」，其中「屋頂層 防水」欄記載系爭頂樓平台地坪及女兒牆防水層之修繕面積 為163平方公尺，並詳列修繕方法及費用等事實，亦有系爭 二審補充鑑定說明附卷足憑。
(四)被上訴人雖辯稱系爭原審鑑定報告及系爭原審補充鑑定說明 ，均認定系爭天花板、系爭牆面受有滲漏水之損害，乃系爭 人孔蓋周邊防水層失效所致，與系爭頂樓平台無關云云。惟 查，鑑定人即基隆市建築師公會建築師莊鎮戎於本院言詞辯 論期日到庭證稱：「第一次勘查時是系爭房屋的一道側牆有 水滲出，我當時鑑定認為最大主因是水塔人孔蓋周邊滲水， 一直延伸到七樓住戶家裡，這是漏水的主要原因。（提出剖 面圖）紅色線條是我當初認為的滲水路線，第二次鑑定法院 問我百分比，我第二次只有做屋頂平台與剖面圖上紅色斜線 牆面的交接面，發現那邊很完整沒有漏水，反而是另外三邊 即跟系爭側牆無關的另外三邊可能有破損、漏水。至於天花 板發霉是頂樓平台另外三邊交接面及女兒牆的因素較大。側 牆水流出之原因主要為水塔人孔蓋。」、「(問：系爭鑑定 報告第七頁第2項『頂樓平台漏水之因，經判斷與搭蓋鐵皮屋 修繕無直接關係，因年久自然因素，防水層老舊所致』，其 中防水層是指何處？)我講的防水層是指整個頂樓平台的防 水層。鐵皮屋頂搭著的時候，牆面比較乾燥，所以我當時判 斷從交接面漏水機率不高，不過我在鑑定報告講的比較含糊 ，因為我認為整個平台狀況也不是很好。」、「(問:第一次 補充鑑定時鑑定人對於滲漏水比例判斷載『屋頂平台交接處0 ％』、『水塔維修平台人孔蓋周邊100 ％』，如若根據鑑定人方 才所述，整個平台狀況不佳，則是否有可能是從其他三面牆 面交接處滲漏水？）我當時寫鑑定報告時都著眼於系爭漏水 的牆面，沒有考慮天花板，因為天花板是發霉不是漏水。0％ 跟100％是以該兩個因素去比較，但沒有加入其他三面交接面 去綜合判斷。」、「(問：鑑定人是否認為頂樓平台與系爭 牆面漏水無關，但與天花板發霉以及室內潮濕有關？)是。 」、「(問：天花板潮濕與水塔人孔蓋間是否有關連？)水塔 人孔蓋的水下來，還是會橫向流到天花板上面，但天花板發 霉主要因素應為頂樓平台防水不佳而從其他三面牆的交接面 滲漏水造成天花板潮濕。」、「我第一次鑑定是看水塔平台 、屋頂平台跟系爭牆面，也就是從上訴人即附帶被上訴人說 有漏水的牆面去找可能的漏水處，所以沿著那道牆往上去看 頂樓平台交接處附近和再往上去看那道牆一直到水塔維修平 台，也就是我今日提出剖面圖標示紅色部分，我當時有把屋
頂平台走一圈，當時就發現女兒牆的防水狀況不好，但我不 確定關聯性。原審補充鑑定我有用水沖系爭交接面以及用熱 顯儀測量，我發現天花板發霉情況惡化，但我依然只有釐清 系爭牆面之漏水，至於女兒牆那邊是否有關連，我覺得系爭 鑑定報告已經提過，所以原審補充鑑定報告就沒有提。」、 「(問：鑑定人就其他三面是否有使用相關儀器測試？)基隆 市建築師公會在鑑定頂樓平台是否漏水時不會將頂樓平台整 個圍起來放水的測試，只會從室內去看，也就是說其他三面 牆我沒有像交接處那面牆一樣做沖水測試，因為我認為紅色 標示斜線的這面牆是最直接關連，原審補充鑑定僅針對水塔 平台沿續下來的滲水做測試，相關交接面用沖水測試後，用 儀器檢測結果，確定系爭牆面滲水狀況與屋頂平台交接面沒 有關聯性。系爭鑑定報告沒有沖水測試，而是針對室內牆壁 漏水的原因檢討，我認為水塔平台滲水是最大主因，至於屋 頂平台其他地方，有可能有關聯性；原審補充鑑定法院要求 判定百分比，一般而言我們不會回答比例但我還是就科學角 度去做漏水那道牆的交接面沖水測試，最後結果是沒有關連 性。」、「(問：原審補充鑑定是否僅針對系爭牆面漏水原 因？)是，我只有看跟系爭牆面有關的部分，我一直在找系 爭牆面漏水的原因。」、 「我沒有特意拍下用熱顯疑觀察 天花板之照片，所以報告書內沒有照片。我沒有拍照是因為 我認為鑑定之對象是漏水的系爭牆面，不是天花板。」等語 (見本院112年12月4日言詞辯論筆錄)。足見鑑定人係因系爭 天花板雖有潮濕發霉之情形，惟未如系爭牆面有水滲漏，而 認定系爭天花板並無原審所囑鑑定之「滲漏水」情形，並因 此將系爭天花板排除於系爭原審鑑定報告及系爭原審補充鑑 定說明之範圍外，始於系爭原審補充鑑定說明記載「滲漏水 比例判定：源頭1：屋頂平台交接處0％。源頭2：水塔維修平 台人孔蓋周邊100％」，以說明系爭牆面之漏水原因，自不得 以此即謂系爭原審鑑定報告及系爭原審補充鑑定說明之鑑定 結果均已認定系爭天花板之潮濕發霉，與系爭頂樓平台地面 及女兒牆無關。
(五)被上訴人雖又辯稱系爭二審補充鑑定說明之鑑定結果未經實 施測試方法、欠缺具體數字，且鑑定人認定修繕屋頂層防水 之面積163平方公尺，不僅超過系爭房屋連同陽台總面積126 .95平方公尺，其修繕目的亦在防止「未來」、「可能」發 生之天花板發霉情勢，不能改變系爭房屋客餐廳天花板、牆 壁所受滲漏水損害，與系爭頂樓平台無關之結論云云，惟查 ，鑑定人於本院言詞辯論期日證稱：「(問：鑑定人就天花 板發霉如何檢測？)我用觀察的方式確認，天花板變黑是整
個頂樓平台的問題。」、「天花板發霉我是觀察頂樓平台周 邊與女兒牆狀況，我認為是因為頂樓平台年久未維修，因此 從女兒牆吸到水，逐漸導致系爭房屋樓板含水量過高。」、 「(問：天花板發霉之原因是否不需要以儀器測試，單以鑑 定人之專業即可判斷並作成結論？)建築師鑑定時對於壁癌 或漏水會從室內用儀器觀察去看再觀察破損處，不會加諸太 多外力看水會不會直接進去。就天花板發霉，我認為跟屋頂 層防水不佳有關，本件我有用熱顯儀觀察天花板的溫度，發 現整體樓板溫度較低，表示樓板長期潮濕，並沒有哪裡溫度 特別低或滴水，另外觀察發現屋頂平台與女兒牆防水層狀況 不好，可能造成長期影響。早期建築師鑑定並沒有儀器，而 是都用觀察的，近幾年有儀器才開始用儀器佐證，我認為觀 察得知之結論在鑑定技術上是可以被接受的。」、「這是綜 合性的判斷，我看到女兒牆30、40年沒有翻新，然後女兒牆 狀況不好，也就是沒有二度翻新過，一般來說20年要翻新一 次，而女兒牆都沒有翻新。頂樓有鐵皮屋頂，大部分的雨都 會潑在邊角，所以我認為頂樓平台中間不是大問題，女兒牆 修復比較實在。系爭鑑定時我要找系爭牆面漏水原因，所以 我有去屋頂平台繞一圈，後來才聚焦於水塔維修孔。」、「 (問：鑑定人所建議修繕之110平方公尺頂樓平台和53平方公 尺女兒牆，與已經發生之系爭房屋天花板發霉有無關連？) 對鑑定人而言一定是有關連，因為假如有做防水，樓地板就 不會含水，系爭房屋天花板就不會發霉。」、「(問：鑑定 人原審時建議修繕女兒牆周邊，範圍為何處？)我第一次寫 估價單時認為鑑定重點是系爭側牆，所以範圍應該是那附近 。53平方公尺應該是整個底層上面，也就是系爭房屋範圍。 」、「(問：二審建議修繕範圍從53平方公尺變為163平方公 尺，其中110平方公尺如何計算？) 110平方公尺就是頂樓的 整個樓地板，也就是地坪。」、「(問：依照登記謄本，即 使包含陽台，系爭房屋也只有126.95平方公尺，為何建議修 繕面積為163平方公尺？)女兒牆是立體的，長度44公尺，高 度0.9公尺，下面需加強之轉角處為30公分，厚度10公分，4 4公尺×1.3公尺（即高度0.9公尺+角隅處0.3公尺+厚度0.1公 尺）＝52.8平方公尺大約等於53平方公尺，所以163平方公尺 應是女兒牆53平方公尺加上地坪110平方公尺。」等語(見本 院前揭言詞辯論筆錄)，是綜觀系爭原審鑑定報告、系爭原 審補充鑑定說明、系爭二審補充鑑定說明，及鑑定人上開證 言，顯見鑑定人除以專業觀察系爭頂樓平台地坪及女兒牆之 防水層之狀況外，另以熱顯儀檢測系爭天花板之含水量，經 測得系爭天花板整體溫度較低，且上開溫度低之情形係平均
存在於系爭天花板即系爭頂樓平台樓板各處，而判斷樓板長 期含水量高之原因，除因系爭頂樓平台女兒牆角隅處防水層 防水功能不佳外，亦與系爭頂樓平台地坪之防水層有關，並 考量女兒牆之立面、高度、轉角處，始計算得系爭頂樓平台 女兒牆應重新施作防水層之面積為53平方公尺，其鑑定意見 自難謂有何被上訴人所指之瑕疵，被上訴人前揭所辯，亦無 可採。系爭天花板確因系爭頂樓平台地坪及女兒牆防水層未 有足夠防水功效，而潮濕發霉之事實，應堪認定。六、按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負 責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所 有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸 責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人 或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者 ，從其規定；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請 求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其 所有權之虞者，得請求防止之，公寓大廈管理條例第10條第 2項、民法第767條第1條分別定有明文。是公寓大廈管理委 員會雖非公寓大廈共用部分、約定共用部分之權利義務主體 ，惟法律為了促進公寓大廈全體區分所有權人或住戶之利益 ，賦與其修繕、管理、維護公寓大廈共用部分、約定共用部 分之責任，而因修繕、管理、維護所生費用，則由公共基金 支付，或由權利義務主體之區分所有權人按其共有之應有部 分比例分擔之；但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶 之事由所致者，管理委員會支付之後，再由其向應負擔之區 分所有權人或住戶求償。經查：
(一)上訴人榮亮晴所有之系爭房屋天花板係因系爭頂樓平台地坪 及女兒牆防水層應修繕而未修繕，始有潮濕發霉情形乙節， 既如前述，系爭頂樓平台又為整棟公寓大廈之屋頂，乃建築 物之主要構造，亦為維持建築物安全及其外觀之必要構造， 自屬系爭社區住戶之共用部分。則上訴人榮亮晴本於系爭房 屋所有權人之地位，請求被上訴人，俢復系爭頂平台至不漏 水，即屬有據。又系爭二審補充鑑定說明係鑑定人本於其前 至現場進行勘察，依專業知識及工程實務經驗分析推論研判 ，有相當之正確性及公信力，其所建議之修復方式即上訴人 請求被上訴人依如附件即系爭二審補充鑑定說明所附「修復 費用估算明細表」中「屋頂層防水」欄第1項至第5項所示之 修復面積及方法，將系爭頂樓平臺修復至不漏水程度，其建 議方式核屬適當，自堪採認。至被上訴人雖辯稱上訴人榮亮 晴並非系爭頂樓平台之所有權人，不得依民法第767條第1項 之規定請求被上訴人修復系爭頂樓平台，且公寓大廈管理條
例第10條第2項之規定僅有關修繕應由誰負責，以及費用如 何分擔，並非請求權基礎云云。惟查，上訴人榮亮晴係本於 系爭房屋所有權人之地位，請求被上訴人修復系爭頂樓平台 ，以除去系爭頂樓平台因漏水而對系爭房屋所有權之妨害； 而公寓大廈管理條例第10條第2項明定管委會修繕、管理、 維護共用部分、約定共用部分之義務，及費用之負擔，自係 支持上訴人榮亮晴向被上訴人請求特定作為即修繕共用部分 之請求權基礎，如公寓大廈之共用部分、約定共用部分，具 有非可歸責於區分所有權人或住戶之原因，致該區分所有權 人之房屋有修繕必要時，依公寓大廈管理條例第10條第2項 之規定，管理委員會就該部分負有修繕責任，從而該區分所 有權人如請求管理委員會修繕之，於法尚無不合（臺灣高等 法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案第14號審查意 見參照）。是被上訴人前揭所辯，均非可採。
(二)被上訴人雖又以95年2月25日台北大國如意社區第三屆區分 所有權人會議紀錄(下稱系爭95年區分所有權人會議紀錄)第 六點「決議書內容說明」第一項、102年2月23日台北大國如 意社區第十屆區分所有權人會議紀錄(下稱系爭102年區分所 有權人會議紀錄)第七點之內容為據，辯稱系爭社區區分所 有權人針對系爭頂樓平台之修繕問題，已於95年2月25日第3 屆區分所有權人會議決議費用由7樓住戶負擔，每戶每坪補 貼500元，嗣於102年2月23日第10屆區分所有權人會議重申 斯旨，上訴人並分別於97年1月26日、102年8月2日持修繕證 明單據申領修繕補助，另切結10年內不再申領修繕補助，依 公寓大廈管理條例第10條第2項後段規定，兩造均應受上開 決議拘束云云。惟查，系爭95年區分所有權人會議紀錄第六 點「決議書內容說明」第一項係記載「社區頂樓平台屬公共 設施範圍修繕之責由管委會或全體住戶共同承擔為考量社區 財源短缺，如將管理費基金全數移作修繕屋頂平台之用，恐 拖垮社區財務本案經委員會討論後，決議以補貼款方案辦理 ，故本決議書之主要目的，是請住戶勾選補貼款內容，而非 決議要不要補貼，特此聲明」，系爭102年區分所有權人會 議紀錄第七項則記載「頂樓住戶修繕補貼管理辦法規定-修 繕工程款達5萬元以上，每坪補貼500元，已申領者，須具結 十年內不得再提出申領，惟考量基隆雨季長，修繕保固不易 ，特提出修正內容為-再次申領期限仍為10年，修繕期則可 於到達十年期滿時申請日前半年、一年或一年半為之。... ，經現場出席住戶，無異議鼓掌通過頂樓住戶於符合再申請 要件者，可持到達申請日前1年之修繕工程收據向管委會申 請修繕補助」等情，有前揭會議紀錄影本附卷可稽。是觀諸
前揭會議紀錄內容，足見系爭社區「由7樓區分所有權人負 擔頂樓平台修繕費用，再向管委會申請補貼」之作法，係於 95年間由管委會決議，再作成「決議書」交由區分所有權人 決定補貼內容，而未經區分所有權人會議決議；至102年之 區分所有權人會議，亦不過在「原管委會決議」之基礎上， 修正補貼辦法，而亦非「區分所有權人會議作成系爭頂樓平 台之修繕應由7樓區分所有權人負擔之決議」，本件既無被 上訴人所稱之區分所有權人決議，自無公寓大廈管理條例第 10條第2項後段所定之情形，揆諸前揭規定及說明，上訴人 榮亮晴並無修繕系爭頂樓平台或負擔系爭頂樓平台修繕費用 之義務。又被上訴人所稱之「區分所有權人決議」既不存在 ，則上訴人榮亮晴縱曾持修繕證明單據申領修繕補助，另切 結10年內不再申領修繕補助，亦無任何知悉或同意不存在之 「區分所有權人會議決議」之可能，被上訴人此部分所辯， 亦無足取。
(三)被上訴人固另辯稱上訴人榮亮晴曾經對系爭頂樓女兒牆進行 修繕，依鑑定人所述，上訴人修繕並非完整修繕，故其應負 與有過失責任云云。惟按損害之發生或擴大，被害人與有過 失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項 定有明文。本件系爭頂樓平台地坪及女兒牆之修繕、管理、