臺灣基隆地方法院刑事判決
112年度訴字第269號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 許順枝
選任辯護人 黃雅羚律師
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵
字第4529號），本院判決如下：
主 文
甲○○與公務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑2年。緩刑3年。褫奪公權1年。
事 實
一、緣蕭聰宏（經本院以93年度訴字第125號判決判處有期徒刑7 年、褫奪公權4年，上訴後分別經臺灣高等法院以94年度上 訴字第620號、最高法院以95年度台上字第4268號判決駁回 上訴確定）與不知情之蘇世煌原係財政部基隆關稅局緝案處 理組西16號碼頭私貨倉庫之管理員即駐庫關員（蕭聰宏於案 發後改調至基隆關稅局桃園分局），負責管理該倉庫經海關 查緝私貨之保管、處理等業務，如有「放行通知」，須由其 2人負責審核無訛而開立「放行條」後，始得放行，為依法 令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。洪再 興（經臺灣高等法院以95年度上更(二)字第857號判決判處 有期徒刑2年、褫奪公權2年、緩刑5年確定）原係財政部基 隆關稅局緝案處理組西16碼頭私貨倉庫之工友（洪再興於案 發後已改調至基隆關稅局出口組，於民國93年1月15日起退 休），屬於依事務管理規則所僱用之正式編制內工友，負責 處理該私貨倉庫之公文傳送、協助私貨進出倉等雜務，亦為 依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 宋應仁（經臺灣高等法院以95年度上更(二)字第857號判決 判處有期徒刑2年、褫奪公權2年、緩刑5年確定）則係蕭聰 宏之同居人宋碧玉之胞兄，為貨車司機，常受託載運貨物而 出入基隆關稅局在基隆港各碼頭之私貨倉庫。
二、蕭聰宏因操作推高機之故，得知其所管理而持有經海關查獲 等待沒入或銷燬之未稅仿冒洋菸擺放位置，並得知00年0月 下旬，該倉庫有未稅仿冒洋菸將被銷燬（尚未經財政部基隆 關稅局處分沒入，為非公用私有財物），認為有機可乘，準 備在銷燬前以劣質香菸進行調包，遂邀集成年男子「阿清」 （真實姓名年籍不詳）負責接應之工作，又於92年7月18日 上午某時，要求洪再興幫忙讓載運前開未稅仿冒洋菸之車輛
能順利進出，復於同日以電話邀宋應仁會面，約定由宋應仁 負責劣質香菸與前揭未稅洋菸之調包、載運工作，並要宋應 仁於92年7月21日、7月22日進入倉庫，將事先準備之劣質香 菸，調包該倉庫內所保管之前揭未稅洋菸，其等再將調包來 的未稅洋菸販售牟利，蕭聰宏表示事成之後，宋應仁可分得 新臺幣（下同）25,000元，洪再興則可「吃紅」得到紅包若 干，宋應仁為籌措子女學費，即表示同意，而洪再興雖拒絕 收受紅包，但礙於蕭聰宏為其長官之人情，亦同意參與。三、前開謀議既定，蕭聰宏、「阿清」、洪再興、宋應仁共同意 圖為自己不法所有，基於侵占職務上持有之非公用私有財物 之犯意聯絡，於92年7月21日中午某時許，利用另一駐庫關 員蘇世煌公假出差而不在之機會，由宋應仁駕駛Q5-1218號 自用小貨車，先至基隆市安樂區基金一路光武國小附近，交 由「阿清」將該車開往他處載回劣質舊菸後，再由宋應仁於 同日下午1時5分許，駕駛該車前往基隆港西16號私貨倉庫門 口，且宋應仁帶同其配偶甲○○前往該倉庫幫忙，甲○○則以對 於已著手之與公務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物 既成之條件加以利用，而繼續共同實行犯罪之意思，與蕭聰 宏、「阿清」、洪再興、宋應仁共同意圖為自己不法所有， 基於侵占職務上持有之非公用私有財物之犯意聯絡，協助宋 應仁所負責之調包、載運工作。期間，蕭聰宏與宋應仁電話 聯絡後，再通知洪再興於同日下午12時50分許，先向負責該 倉庫崗哨值班不知情之內政部警政署基隆港務警察局保安隊 警員鄭振發打招呼，以該車係空車要提貨而獲准進入，再由 洪再興等候宋應仁、甲○○，並帶領宋應仁駕駛該車進入該西 16號碼頭私貨倉庫，洪再興、蕭聰宏並陪同宋應仁、甲○○搭 乘電梯至該倉庫4樓之第12號倉庫，宋應仁、甲○○以攜帶之 美工刀、膠帶等物，逐箱開拆並將其中未稅仿冒洋菸取出， 再將劣質舊菸置入，而調包取得未稅仿冒洋菸70箱上車，以 此侵占得手（此部分侵占之洋菸70箱已於洪再興、宋應仁所 涉案件宣告沒收、追徵，並執行追徵價額完畢）。蕭聰宏為 使宋應仁能順利駕駛該車通過倉庫大門崗哨之警衛檢查，遂 先在該倉庫4樓其辦公室內，登載不實內容之92年7月21日放 行條即「基隆關稅局西16號碼頭私貨倉庫提貨單」公文書， 記載提領貨物為「檯燈168具」，載運車輛為該Q5-1218號自 用小貨車，交由洪再興於同日下午3時許，交付不知情之該 保安隊警員陸俊銘行使（蕭聰宏、洪再興所涉行使登載不實 公文書犯行，無證據顯示宋應仁、甲○○知情或有所參與）， 使該車獲准許通關而放行。宋應仁駕駛該車載運該批侵占取 得之未稅仿冒洋菸通關後，先讓同行之甲○○在基隆大武崙附
近下車，再駕車前往國道高速公路桃園縣大園交流道旁之海 霸王餐廳旁，由「阿清」駕駛該車前往他處卸貨後始將該車 輛交還宋應仁。
四、宋應仁復於翌（22）日上午8時26分許，先以相同手法向「 阿清」取得劣質舊菸後，帶同甲○○駕駛該車前往該西16號碼 頭私貨倉庫崗哨前，並趁不知情之保安隊值班小隊長張坤灶 、警員韓春中正忙於準備裝備檢查而疏未注意之際，由洪再 興向韓春中打招呼，以該車係空車要提貨而獲准進入，洪再 興帶領宋應仁駕駛該車進入該16號碼頭私貨倉庫，宋應仁、 甲○○並以相同手法調包取得未稅仿冒洋菸共75箱上車，以此 侵占得手，於同日下午3時20分許，帶同甲○○將掉包之私菸 載運出庫，趁不知情之該崗哨警衛盧貴祥正在崗哨彼端清洗 其警用機車而疏於檢查之際，由洪再興向盧貴祥高呼「空車 」，表示該車係空車要出關之意，待盧貴祥回稱「好」之後 ，即由宋應仁駕駛該車載運該批未稅仿冒洋菸出關離去。宋 應仁駕車出關後，準備前往基隆市安樂區基金一路光武國小 旁，依原計畫將侵占取得之未稅仿冒洋菸75箱交付「阿清」 ，惟當該車行至基隆市中山三路仙洞巖前時，為接獲情資埋 伏在此之員警攔停，當場查扣該部小貨車（業經發還）及車 上被調包之未稅仿冒洋菸75箱（已於洪再興、宋應仁所涉案 件宣告沒收，並執行沒收完畢）。此時，駕駛自用小客車跟 隨在後掩護之蕭聰宏見狀，隨即駕車折返該倉庫，向洪再興 表示已經出事，並將該第12號倉庫封倉，以資掩飾，警方隨 即趕往該倉庫開倉檢查，並扣得供調包所用之劣質舊菸共計 136箱又10條、供調包所用之空紙箱95箱、塑膠袋3包、膠帶 7 捲（其中2個含切割器）、棉質手套1副及美工刀1把（前 開扣案物均已於洪再興、宋應仁所涉案件宣告沒收，並執行 沒收完畢）。
五、案經行政院海岸巡防署移送臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高 等檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
本判決以下所引用之證據，公訴人、被告甲○○及辯護人於本 案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證 據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯 不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調 查、辯論，自均具有證據能力。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中及本院審理時坦承不 諱，核與證人宋應仁、洪再興於警詢、偵訊、另案審理時所
述大致相符，並據證人蘇世煌、鄭振發、陸俊銘、張坤灶、 韓春中、盧貴祥、林志成及李繼材於警詢、偵訊或另案審理 中證述明確，並有通聯紀錄、檢察官之勘驗筆錄、勤務分配 表、「基隆關稅局西十六號碼頭私貨倉庫提貨單」、現場圖 、現場照片、行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊搜 索扣押筆錄、檢察官沒收物品處分命令、臺灣基隆地方檢察 署執行沒收函、財政部基隆關稅局追繳完畢函等件在卷可憑 （見92年度偵字第2545號卷第22至24頁、第48頁、第52頁、 第55至57頁、第102頁、第107頁、第162頁、第165至168頁 、第216至257頁、第302頁、第342頁；本院卷第85至103頁 ），足見被告上揭自白與事實相符，堪以採信。本案事證明 確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件 之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。查被告行為後， 以下規定曾經修正，有關本件情形：
⒈刑法第10條第2項於95年7月1日修正生效，修正前規定：「稱 公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「 稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事 於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自 治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共 事務者」，貪污治罪條例第2條亦配合上開刑法公務員定義 之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者， 依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例 之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本 條例處斷」。而查，蕭聰宏係財政部基隆關稅局緝案處理組 西16號碼頭私貨倉庫之管理員即駐庫關員，洪再興則係財政 部基隆關稅局緝案處理組西十六碼頭私貨倉庫之工友，屬於 依事務管理規則所僱用之正式編制內人員，不問修法前後， 蕭聰宏、洪再興行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員， 並無二致，無礙貪污治罪條例之適用，不生新舊法比較之問 題，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律。 ⒉貪污治罪條例第6條第1項第3款之規定並未修正，惟法定刑中 有併科罰金之規定，而刑法第33條第5款於95年7月1日修正 生效，修正前規定：「罰金：1元以上」，修正後規定：「
罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金 之最低額提高至1千以上，則修正前之規定對於行為人較為 有利，本案自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款規定。
⒊刑法第28條於95年7月1日修正生效，修正後雖將舊法之「實 施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備 、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重 於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義 及範圍固有不同，但對於本案被告而言，刑法第28條之修正 內容，並無「有利或不利」之影響，不生新舊法比較之問題 ，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律。 ⒋刑法第31條第1項於95年7月1日修正生效，修正前規定：「因 身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者， 雖無特定關係，仍以共犯論。」，修正後規定：「因身分或 其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無 特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」。修正後 無特定關係者，可依具體情節審酌是否減刑，經比較新舊法 結果，修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書 ，本案應適用修正後刑法第31條第1項規定。 ⒌關於褫奪公權，貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪 ，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪 污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定， 本不適用刑法第37條第2項是否宣告褫奪公權之要件規定。 且依刑法第11條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因95 年7月1日修正生效之刑法第37條第2項均規定褫奪期間為1年 以上10年以下，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用 原則，逕適用裁判時之法律。
㈡、查本案被調包之未稅仿冒洋菸，經財政部基隆關稅局於93年6 月7日以基普緝字第0931004752號函覆（說明五）稱：「系 案短少私菸之全案（緝私報告表案號：（92）移字第051號 ，如附件四），本局已於92年12月17日製作處分書（92年第 00000000號）且已送達受處分人（如附件六）。依前財政部 海關總署稅務司署（現更名為關稅總局）69年9月5日（69） 台基緝字第2531號函主旨規定：『依海關緝私條例沒入之私 貨，一經處分沒入，並製作處分書送達受處分人時，即發生 沒入效力，該物即歸國家所有，屬於原始取得之性質，且毋 須俟沒入處分確定或待執行後，始行取得（如附件七）』。 本案處分書已合法送達，即屬已沒入之公有物。」。由此可 見，本案被調包之未稅仿冒洋菸，係依海關緝私條例查獲之 私貨，於92年12月17日方經財政部基隆關稅局處分沒入，於
92年7月21日及22日之本案行為時，尚未經沒入，性質上係 屬於被查扣之「非公用私有財物」，而非「公有財物」無疑 。是核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵 占職務上持有之非公用私有財物罪。
㈢、按刑法之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、 行為分擔，即克當之；倘行為人就犯罪構成要件以內之行為 ，有分工合作之情形，即屬上揭所稱行為分擔。又刑法之「 相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內 之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者 為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發 生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意 以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用 而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以 內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號、98年度 台上字第7972號判決意旨參照）。查被告明知宋應仁等人謀 議調包侵占未稅仿冒洋菸，猶聽從宋應仁之指示參與其中， 協助宋應仁調包、載運未稅仿冒洋菸，揆諸前揭說明，被告 就上開侵占職務上持有之非公用私有財物犯行，與蕭聰宏、 「阿清」、洪再興、宋應仁間具有犯意聯絡與行為分擔，應 論以（相續）共同正犯。
㈣、又依貪污治罪條例第3條規定：「與前條人員共犯本條例之罪 者，亦依本條例處斷。」，是無公務員身分之被告與有公務 員身分之蕭聰宏、洪再興共犯本條例第6條第1項第3款之侵 占非公有財物罪，依前開特別規定，即須同依本條例第6條 第1項第3款之侵占非公有財物罪論處，惟得依修正後刑法第 31條第1項但書規定裁量是否減輕其刑（詳如後述）。㈤、被告及共犯等在上開案發2日之所為，其目的係在同一之設法 將該倉庫中之洋菸調包，以便販售牟利，因一次無法全部運 完，始接連2日偷運，乃侵害同一之法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，核屬接續犯，而為包括之一罪。㈥、減刑事由
⒈按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之 罪，在偵查中自白，如有所得，並自動繳交全部所得財物者 ，減輕其刑。」，查被告於偵查中及審判中自白犯罪；所謂 「如有所得」，係假設語氣，必須實際有所得，始有自動繳 交規定之適用；如無實際所得，即無其適用，與同條例第10 條之所得財物。而本案被告供稱其並未取得任何報酬，復無 其他積極證據足認被告因參與本案已實際獲有任何利益，被
告本身自無所得財物可言；至於首日被調包成功之洋菸70箱 ，已透過共犯蕭聰宏之謀劃取走，並非本案被告所得，被告 自亦無從主動繳交。因此，在本案之情節，就被告而言，自 無適用「自動繳交全部所得財物」之可能。是以，被告既於 偵查中自白，即已符合本條例第8條第2項前段之規定，應依 該規定減輕其刑。
⒉修正後刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立 之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正 犯或共犯論。但得減輕其刑。」考量被告並非公務員，本不 受公務人員之身分、退休保障，涉犯貪污之可罰性較公務員 為低，是依修正後刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑， 並依法遞減之。
⒊至辯護人雖請求本院依刑法第59條規定為被告減輕其刑等語 。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑。查被告經上揭事由遞予減輕其刑後，法定本刑減為 1年3月以上有期徒刑，實難謂有何情輕法重之情形，是辯護 人前開請求尚難憑採。
㈦、爰審酌被告為貪圖私利，參與侵占公務員職務上持有之非公 用私有財物，損及國家法益，甚屬不該；兼衡被告坦承犯行 之犯後態度、無其他刑事犯罪紀錄之素行（有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可查）、所侵占財物之價值、主從角色 、分工及其之犯罪動機、目的、手段；暨考量被告於審理中 自述學歷為國中肄業，目前無業，已婚，無未成年子女，家 境勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。㈧、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮， 致罹刑典，然犯後已坦承犯行，確有悔意，本院信其歷經偵 審程序及刑之宣告後，當知警惕，諒無再犯之虞，因認對其 所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款 之規定，予以宣告緩刑3年，以啟自新。而考量本案案發迄 今相隔甚久，於該段期間內被告已受本案將被追訴之煎熬， 且被告亦未曾再涉入任何刑事犯罪，足見其已記取教訓，無 再課予被告緩刑負擔之必要，併此敘明。
㈨、末按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣 告褫奪公權，同條例第17條定有明文。本院斟酌被告之犯罪 情節及個案情況，爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第 2項規定，宣告褫奪公權如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官陳虹如到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 刑事第一庭審判長法 官 王福康 法 官 李辛茹
法 官 施又傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 書記官 連珮涵
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。