臺灣嘉義地方法院民事判決
112年度訴字第502號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 郭俊雄
張明賢
周侑增
被 告 温季毅
温正賢
温梅村
温玉娟
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年1
2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告温季毅、温梅村、温玉娟與被告温正賢間就坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地，於民國87年7月7日所為設定最高限額抵押權新台幣2,000,000元之債權不存在。被告温正賢應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地於民國87年7月7日經嘉義縣朴子地政事務所以朴地登2字第002630號收件辦理之最高限額抵押權登記關於被告温季毅上開土地權利範圍3分之1部分予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔3分之1，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨 參照）。查原告主張其係被告温季毅之債權人，被告温季毅 就如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）有持分，惟系爭 不動產上有設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），
且系爭抵押權所擔保之債權是否存在，對於原告而言，將影 響對被告温季毅之財產強制執行時，原告債權是否得以受償 ，其法律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態得以確 認判決予以除去，依據前開說明，堪認原告提起本件確認訴 訟，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時， 追加其原非當事人之人為當事人者、不甚礙被告之防禦及訴 訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、5、 7款定有明文。查原告起訴時原以温季毅、温正賢為被告， 嗣於民國112年10月31日具狀追加温梅村、温玉娟為被告， 並變更其訴之聲明（見本院卷第63頁）。經核原告所為，依 照前揭規定，並無不合，應予准許。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面
一、原告主張：原告對被告温季毅有新臺幣（下同）114,869元 本息之債權未受清償，業已取得本院核發之109年度司執字 第44008號債權憑證，原告屢經催討，被告温季毅皆未清償 。系爭不動產原係訴外人温謝阿梨所有，温謝阿梨前於87年 7月7日就系爭不動產設定系爭抵押權予被告温正賢，然温謝 阿梨於107年7月17日死亡，關於系爭不動產及系爭抵押權之 權利義務法律關係由其繼承人即被告温季毅、温梅村、温玉 娟所繼受，其中系爭不動產由被告温季毅、温梅村、温玉娟 按應有部分各3分之1之比例，於108年5月29日辦理登記完畢 ，又被告温梅村於110年5月16日將系爭不動產應有部分3分 之1贈與給被告温玉娟，於110年6月17日辦理登記完畢。嗣 原告對被告温季毅聲請強制執行，經本院以109年度司執字 第44008號強制執行事件受理在案，然原告就系爭不動產因 執行無實益而不能受償。一般而言，債權人為確保債權，除 設定擔保物之外，借款契約亦會設定利息或遲延利息，然依 系爭抵押權之登記內容可知，利息及遲延利息皆記載為「無 」，顯與常理有違，又系爭抵押權之存續期間至92年7月3日 ，迄今已逾20年，未見被告温正賢積極追償，則温謝阿梨與 被告温正賢間是否確有債權債務關係，容有疑問，況系爭抵 押權所擔保之債權業已確定，本於該債權所生請求權因15年 間不行使而消滅，被告温正賢於請求權消滅時效完成後5年 間未實行系爭抵押權，則系爭抵押權業已消滅。再者，原告 曾於臺灣新北地方法院111年度司執字第121868號強制執行
事件就被告温季毅查詢並無勞保投保資料，可認被告温季毅 無其他財產，而被告温季毅就系爭不動產上之系爭抵押權怠 於行使回復原狀之權利，原告爰依民法第113條、第242條、 第767條規定，提起確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 並代位被告温季毅請求塗銷系爭抵押權之設定登記。縱被告 與被告温正賢間確有交付金錢及該擔保債權存在，原告亦得 依民法第242條、第767條、第881條之13規定，代位被告温 季毅請求被告温正賢結算實際發生之債權額，並得就該金額 請求變更登記為普通抵押權。並聲明：㈠確認被告温季毅、 温梅村、温玉娟與被告温正賢間就系爭不動產設定系爭抵押 權之2,000,000元債權不存在；㈡被告温正賢應將系爭不動產 之系爭抵押權登記予以塗銷；㈢訴訟費用由被告負擔。二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、本院之判斷：
㈠原告對被告温季毅有114,869元本息之債權未受清償，系爭不 動產原係訴外人温謝阿梨所有，温謝阿梨前於87年7月7日就 系爭不動產設定系爭抵押權予被告温正賢，然温謝阿梨於10 7年7月17日死亡，關於系爭不動產及系爭抵押權之權利義務 法律關係由其繼承人即被告温季毅、温梅村、温玉娟所繼受 ，其中系爭不動產由被告温季毅、温梅村、温玉娟按應有部 分各3分之1之比例，於108年5月29日辦理登記完畢，又被告 温梅村於110年5月16日將系爭不動產應有部分3分之1贈與給 被告温玉娟，於110年6月17日辦理登記完畢。嗣原告對被告 温季毅聲請強制執行，經本院以109年度司執字第44008號強 制執行事件受理在案，然原告就系爭不動產因執行無實益而 不能受償等情，有本院109年度司執字第44008號債權憑證、 本院109年12月7日嘉院傑109年度司執字第44008號函、系爭 不動產登記謄本、異動索引、戶籍謄本等件在卷可參(見本 院112年度朴簡字第153號第29至37頁、本院卷第23至31頁、 第40至42頁、第104至106頁)，並經本院調閱109年度司執字 第44008號債務執行強制執行事件民事卷查明屬實，堪信為 真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。又稱消費借貸者，謂當 事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他 方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。復為民法第47 4條第1項所明定。是消費借貸，於當事人間必本於借貸之意 思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為 ，始得當之。而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極
確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係 不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任（最高法院42年台上字第170號判決意旨參照）。本 件原告既訴請確認被告温季毅、温梅村、温玉娟（被繼承人 温謝阿梨）與被告温正賢間之系爭抵押債權不存在，依照前 開說明，自應由被告就系爭抵押債權存在即被告温正賢與被 告温季毅、温梅村、温玉娟之被繼承人温謝阿梨間確有消費 借貸意思表示合致及被告温正賢交付2,000,000元給被告温 季毅、温梅村、温玉娟之被繼承人温謝阿梨之有利於己之事 實負舉證之責。被告已於相當時期受合法通知，於言詞辯論 期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3項、第1項規定，視同對原告主張之事實為自認，堪信 原告主張被告温季毅、温梅村、温玉娟（被繼承人温謝阿梨 ）與被告温正賢間就系爭抵押權所擔保之2,000,000元債權 不存在為真實。
㈢末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。又所有人對於無權占有或侵奪其所 有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去 之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242條 前段、第767條分別定有明文。本件被告温季毅、温梅村、 温玉娟（被繼承人温謝阿梨）與被告温正賢間就系爭不動產 所為系爭抵押權設定行為，既無受擔保債權存在，已如前述 ，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，則被告温 季毅所有系爭不動產權利範圍3分之1設定有抵押權即屬對被 告温季毅就系爭不動產權利範圍3分之1妨害。又本院依職權 調閱被告温季毅電子閘門財產所得調件明細表所載，被告温 季毅除系爭不動產權利範圍3分之1外並無足以清償對原告之 債務之財產、所得，復未提出尚有其他資產可向原告清償之 說明，原告主張被告温季毅陷於無資力，致原告之系爭債權 無法受償，應可採憑。又被告温季毅怠於行使其權利，原告 為被告温季毅之債權人，則其代位被告温季毅依前揭條文規 定，請求被告温正賢應將系爭抵押權登記關於被告温季毅系 爭土地權利範圍3分之1部分塗銷，亦屬有據。至原告並非温 玉娟之債權人，原告不能代位被告温玉娟，請求被告温正賢 應將系爭抵押權登記關於被告温玉娟系爭土地權利範圍3分 之2部分塗銷，且系爭抵押權登記關於被告温玉娟系爭土地 權利範圍3分之2部分，亦與被告温季毅無關，是原告就系爭 抵押權登記關於被告温玉娟系爭土地權利範圍3分之2塗銷部 分之訴，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，被告温正賢就系爭抵押權因無系爭抵押債權存在
，系爭押權應歸於消滅，然原告僅為被告告温季毅之債權人 ，僅能代位被告温季毅，請求被告温正賢應將系爭抵押權登 記關於被告温季毅系爭土地權利範圍3分之1部分塗銷。從而 ，原告依民法第242條、第767條第1項規定，訴請確認被告 温季毅、温梅村、温玉娟（被繼承人温謝阿梨）與被告温正 賢間就系爭不動產，於87年7月7日所為設定最高限額抵押權 2,000,000元之債權不存在，被告温正賢應將系爭不動產於8 7年7月7日經嘉義縣朴子地政事務所以朴地登2字第002630號 收件辦理之最高限額抵押權登記關於被告温季毅系爭不動產 權利範圍3分之1部分塗銷，為有理由，應予准許。逾此範圍 之請求，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 民一庭法 官 黃茂宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 書記官 官佳慧
附表
編號 不動產 所有權人 權利範圍 抵押權內容 備註 1 嘉義縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地 温季毅 3分之1 權利種類：抵押權 收件年期：民國087年 字號：朴地登2字第002630號 登記日期：民國087年07月07日 登記原因：設定 權利人：温正賢 債權額比例：全部 擔保債權總金額：最高限額新台幣2,000,000元正 存續期間：自087年07月03日至092年07月03日 清償日期：民國092年07月03日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：空白 債務人及債務額比例：温謝阿梨 權利標的：所有權 設定權利範圍：左列不動產全部 證明書字號：087朴地字第001349號 設定義務人：温謝阿梨 温玉娟 3分之2
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