臺灣嘉義地方法院刑事判決
112年度易字第652號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 郭嘉明
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第22
63號），本院判決如下：
主 文
郭嘉明犯詐欺得利罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、郭嘉明利用工作機會，得知其前雇主謝昆逸之女謝依茹名下 中國信託商業銀行網路銀行（下稱中信網銀）之帳號密碼， 竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，未獲得謝 依茹之同意授權，於民國111 年10月21日某時許，在其嘉義 縣○○鄉○○村0 鄰○○○00號住處，透過其所有行動電話 ，以上開帳密登入中信網銀APP ，將謝依茹原已載入該APP 之①中信銀行VISA卡（卡號0000-0000-0000-0000 ）所綁定 Google Pay（產生TPAN卡號0000-0000-0000-0000 ），以及 ②中信銀行信用卡（卡號0000-0000-0000-0000 ）所綁定Go ogle Pay（產生TPAN卡號0000-0000-0000-0000 ），接續於 如附表所示時、地，使用綁定之GooglePay 消費。嗣謝依茹 接獲中信銀行簡訊通知，發覺有異，報警處理獲悉上情。二、案經謝依茹、中國信託商業銀行股份有限公司委由陳錫瑞訴 由高雄市政府警察局三民分局第二分局報請臺灣嘉義地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已
放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下 列各項證據方法之證據能力，檢察官、被告於審理中調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之 客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟 法第159 條之5 第2 項之規定，認應有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於警、偵訊及審理時坦承不諱，經 告訴人謝依茹、告訴代理人陳錫瑞分別證述在卷，復有中信 卡消費通知簡訊擷圖與明細資料、加油站監視器影像擷圖、 車輛詳細資料報表（車號00-0000 車主郭嘉明）、統一超商 中洋子門市回覆交易明細等在卷可稽（見警卷第13-36 頁） ，足徵被告之自白與事實相符，堪可採信。綜上，本件事證 明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。其於 密接時間盜刷上開綁定之Google Pay消費，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，主觀上係基於單一犯意，應論接續犯之包括一罪。 ㈡爰審酌被告身體健全、有適當謀生能力，卻不思以正當途徑 謀取生活所需，竟盜刷告訴人所綁定之Google Pay消費，除 侵害告訴人之財產法益外，同時破壞社會治安與金融秩序， 益見法治觀念淡薄，誠屬不該；考量被告犯罪後坦承知錯之 態度、事後已全數賠償予告訴人謝依茹（見偵卷第21頁；院 卷第27頁、第51頁本院公務電話紀錄表），中國信託商業銀 行股份有限公司另對於被告取得112 年司促字第9154號支付 命令在案（見院卷第55頁、第65-67 頁），減輕損害，斟酌 被告犯罪之動機、目的、手段，個人智識程度、經濟與生活 狀況（參院卷第46頁審理筆錄所載）、目前另案在監執行等 一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易服勞役之折算標 準。
㈢不予沒收：
①被告因盜刷獲利新臺幣8,620 元，乃因本件詐欺得利犯行 而取得之直接利得，惟被告業已全數賠償予告訴人謝依茹， 另中國信託商業銀行股份有限公司亦對於被告取得112 年司 促字第9154號支付命令在案，皆如前述，已達沒收制度剝奪
被告犯罪所得之立法目的，如再予重複沒收，將使被告承受 過度之不利益，顯屬過苛；②被告持以連結登入APP 之手機 電子設備，雖係供被告犯罪所用之物，惟未扣案，且無證據 證明現仍屬被告所有或具事實上處分權，復衡酌該手機非違 禁物，多可做為日常生活聯絡使用，況電子產品日新月異、 價值折舊愈趨低微，若宣告沒收或追徵，恐徒增執行之勞費 ，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價亦無影響，就沒收制 度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上重要 性，以上爰均依刑法第38條之2 第2 項規定不另沒收或追徵 。
四、不另為公訴不受理部分：
㈠公訴意旨另以：被告郭嘉明上開盜刷行為，應另涉犯刑法第 358 條之妨害電腦使用罪嫌等語。
㈡按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判 決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。又告訴乃論之罪 ，於偵查中對於被告撤回告訴者，檢察官應為不起訴處分， 如應不起訴而起訴者，其起訴程序即屬違背規定，法院應諭 知不受理之判決，此觀刑事訴訟法第252 條第5 款及第303 條第1 款規定甚明（最高法院82年度台非字第380 號判決意 旨參照）。易言之，刑事訴訟法第303 條第3 款規定：「告 訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回 或已逾告訴期間者」其中所謂「告訴經撤回」，係指檢察官 根據合法之告訴而起訴，於訴訟繫屬後，法院審理中撤回告 訴者而言，並不包括檢察官提出起訴書於法院前業已撤回告 訴之情形在內，此觀刑事訴訟第303 條第3 款之用語與刑事 訴訟法第252 條第5 款之規定：「告訴或請求乃論之罪，其 告訴或請求『已經撤回』或已逾告訴期間者」，採用「已經 撤回」之用語有所不同自明。是故檢察官向法院起訴前，告 訴人業已撤回告訴，此際該公訴本身欠缺告訴之訴訟條件， 公訴並不合法，應依刑事訴訟法第303 條第1 款「起訴之程 序違背規定」之規定，判決不受理，而無刑事訴訟法第303 條第3 款之適用。
㈢查：公訴意旨認被告上開所為另犯刑法第358 條之妨害電腦 使用罪嫌，而該罪，依刑法第363 條之規定，須告訴乃論。 茲據告訴人謝依茹於112 年5 月26日偵訊時已陳稱：本件伊 要撤回告訴並於筆錄上簽名（見偵卷第21-22 頁，復經本院 確認真意無誤，見院卷第27頁公務電話紀錄表），揆諸前開 說明，檢察官原應就此部分為不起訴處分，竟予起訴，則該 公訴既欠缺訴追條件，其起訴程序即屬違背規定，本應依刑 事訴訟法第303 條第1 款諭知不受理判決，惟公訴意旨認此
部分與前述經本院論罪科刑之詐欺得利部分有裁判上一罪之 想像競合犯關係，爰不另為不受理之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第339 條第2 項、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉提起公訴，由檢察官陳志川到庭實行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 6 日 刑事第一庭 法 官 王品惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王翰揚
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日附表：
編號 時間 地點 消費金額 (新臺幣) 卡別 1 111 年10月22日 0 時30分 嘉義縣○○鄉○○村○ ○○000 號1 樓 （OK超商民雄山中店） 125元 VISA卡 2 111 年10月22日 0 時37分 嘉義縣○○鄉○○村○ ○○000 號1 樓（中油 南亞加油站－民雄店） 852元 同上 3 111年10月22日 3 時25分 嘉義縣○○鄉○○村○○○0000號 (統一超商中洋子門市) 113元 同上 4 111 年10月22日 10時55分 嘉義縣○○鄉○○村0 鄰○○○00號 （郭嘉明住處） 30元 同上 5 111 年10月30日 14時49分 嘉義縣○○鄉○○○00 0 號（全家便利商店新 港中洋店） 3,000元 信用卡 6 111 年10月30日 14時51分 嘉義縣○○鄉○○村○○○0000號 (統一超商中洋子門市) 4,500元 同上 合計 8,620元 附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。
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