臺灣南投地方法院民事判決
112年度訴字第350號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 胡木源
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 林國隆
林麗菁
共 同
訴訟代理人 陳冠維
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國112年12月5日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告林麗菁對被告林國隆所有如附表一所示土地，設定 登記如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在。二、被告林麗菁應將前項抵押權設定登記予以塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判決參照）。經查，本件原告主張其為被 告林國隆之債權人，被告間就如附表一所示坐落南投縣○○市 ○○○○段000○000○000地號土地（405、407、409地號土地下合 稱系爭不動產）所設定之擔保債權總金額新臺幣（下同）20 0萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭 抵押債權）是否存在不明確，此足以影響原告就系爭不動產 拍賣及其受償之金額，且此種不安之狀態經由確認判決應得 以釐清，堪認原告之起訴具有確認利益，先予敘明。貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
㈠被告共同訴訟代理人同時代理被告二人是矛盾且不合理的事 情。
㈡原告為被告林國隆之債權人，原告之債權係受讓自訴外人中
華成長四資產管理股份有限公司（下稱中華成長四公司）， 中華成長四公司與中華成長三資產管理股份有限公司（下稱 中華成長三公司）於民國108年7月1日合併，由中華成長三 公司概括承受中華成長四公司之權利義務，嗣中華成長三公 司更名為中華開發資產管理股份有限公司即原告。 ㈢被告間於96年10月18日以附表一所示土地（即系爭不動產） 共同設定如附表二所示擔保200萬元之抵押權（即系爭抵押 權），惟被告未提出消費借用物交付及消費借貸合意的舉證 ，如被告林國隆因票款債務支付利息給被告林麗菁，這與消 費借貸無關，因本票為無因證券，被告聲稱有申報所得，但 所得申報也是被告片面單獨行為即可為之，都無從證明系爭 抵押權擔保之債權存在。且本案無提出撤銷之訴，不知被告 答辯撤銷權罹於時效依據何在。
㈣本件系爭抵押權債權不存在，原告自得本於民法第242條、第 767條第1項中段規定，代位被告林國隆除去其妨害，塗銷系 爭抵押權。又原告不知被告間所成立擔保債權債務關係之性 質為何，若該債權性質及債權發生後有時效完成的可能性， 原告為保全權益，自得代位主張時效消滅等語。為此，爰依 民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條第1項中段規定 提起本訴，並聲明：確認被告林國隆所有如附表一所示之不 動產，於96年10月18日被告林麗菁所設定登記擔保債權總金 額200萬元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在。被告林 麗菁應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告共同辯以：
㈠原告於97年間已強制執行過系爭不動產即本院97年度執謙字 第1297號，被告林麗菁也因此參與分配，故原告在97年間當 已知悉系爭抵押權之存在，依民法第245條規定，其撤銷權 消滅。
㈡被告林麗菁年收入穩定過200萬元，系爭抵押權擔保之債權係 被告林麗菁借錢給弟弟即被告林國隆，有簽發本票（下稱系 爭本票），其利息收入也在96年至106年間列入所得申報。 借款當時被告林國隆已信用破產，所有銀行都無法轉帳，因 母親說被告林國隆需要錢，所以被告林麗菁直接給現金。現 金有無提領資料已經不記得等語置辯。並聲明：原告之訴駁 回。
三、本院之判斷：
㈠本件原告對被告林國隆有借款債權及其利息、違約金未獲清 償，經向本院執行處聲請強制執行拍賣系爭不動產，因有抵 押權所擔保之優先債權及執行費用，合計1,702萬4,665元， 而核定之最低拍賣價額僅為346萬1,300元，不足清償優先債
權及執行費用，故無拍賣實益，致原告未能獲償等情，有本 院本院民事執行處112年7月6日執行命令、本院太91執愛字 第7777號債權憑證、繼續執行紀錄表、系爭不動產土地登記 第一類謄本、經濟部函在卷為憑（本院卷第19-47頁），並 經本院職權調取本院112年度司執字第5145號執行事件全卷 核閱無訛，堪信原告上開主張為真正。
㈡按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判 決意旨參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則， 並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所 爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責 任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之 事實負舉證責任。是本件原告提起消極確認之訴，依舉證責 任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告負舉證之責 ，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲 得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事 人，不能舉證證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定 。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保 債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬 無效，抵押人得請求塗銷；而一般抵押權成立上之從屬性， 僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押 時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得 因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態 事實，故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認 者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院10 3年台上字第393號判決要旨參照）。
㈢經查，原告主張被告間系爭抵押債權不存在，揆諸前揭說明 ，即應由被告就該債權存在之事實負舉證之責。被告固抗辯 被告林麗菁之6%利息收入在96年至106年列入所得申報繳稅 等語（本院卷第119頁），然據被告提出之聲明行使抵押權 參與分配狀所載（本院卷第121頁），被告林麗菁聲明以本 金200萬元之年息6%，期間自96年10月15日起至106年3月10 日止之利息，似以未收到被告林國隆支付之年息6%計算之利 息而主張參與分配，然此與被告抗辯有收取年息6%之利息， 並申報利息所得云云，並不相符，則被告林麗菁是否確有收 取利息，殊非無疑。準此，被告抗辯有收取系爭抵押債權之 利息並申報所得等語，尚不足作為被告間確有借貸關係之證 明。又被告固抗辯被告林麗菁曾2次聲明參與分配等語，然 被告間若無真實債權債務關係存在而仍設定系爭抵押權，則 其目的無非在避免債權人之追償，則拍賣抵押物時，抵押權
人自會聲明參與分配，故不能以被告林麗菁曾聲明參與分配 ，即認定被告間之系爭抵押債權存在，自不待言。 ㈣又被告抗辯被告林國隆曾簽發發票日為96年10月15日，票面 金額為200萬元、到期日為98年5月15日之系爭本票1紙予被 告林麗菁，有系爭本票影本在卷可參（本院卷第129頁）。 然簽發本票之原因甚多，或因借款，或因清償，或因其他法 律原因，不一而足，更何況系爭本票之到期日與系爭抵押權 設定契約書所載之債務清償日期為106年10月15日不同（本 院卷第139頁），故尚難僅以被告林國隆有簽發系爭本票之 事實，即推認被告間就消費借貸已達意思表示合致。而200 萬之金額非低，被告卻無法提出有關系爭抵押債權之金流證 明，實難認其間確有消費借貸關係之存在。
㈤綜上，依被告所提之證據，無法證明系爭抵押債權存在，則 原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據， 而本於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效。
㈥按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求 除去之，民法第242條前段、第767條第1項分別定有明文。 系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性原則， 系爭抵押權自不成立。從而，原告本於被告林國隆之債權人 地位，依民法第242條及第767條第1項規定，代位請求被告 林麗菁塗銷系爭抵押權設定登記，即無不合。
四、綜上所述，原告請求確認附表二所示抵押權所擔保之債權不 存在，及依民法第767條第1項規定，請求被告林麗菁塗銷抵 押權登記，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不一一論列。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 112 年 12 月 19 日 民事第一庭 法 官 蔡志明
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 書記官 張雅筑
附表一
編號 縣市 鄉鎮市區 段 地號 所有權人 權利範圍 1 南投縣 南投市 新草尾嶺段 405 林國隆 全部 2 南投縣 南投市 新草尾嶺段 407 林國隆 全部 3 南投縣 南投市 新草尾嶺段 409 林國隆 全部 附表二
系爭抵押權 權利總類：普通抵押權 字號：南普資字第132590號 登記日期：民國96年10月18日 登記原因：設定 權利人：林麗菁 擔保債權總金額：新臺幣200萬元 擔保債權種類及範圍：96年10月15日之金錢借貸 清償日期：126年10月15日 債務人：林國隆 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：林國隆 共同擔保地號：南投縣○○市○○○○段000○000○000地號
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