臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第五庭
111年度訴字第909號
112年11月23日辯論終結
原 告 何永貴（即何永貴等之被選定當事人）
訴訟代理人 陳昌羲 律師
被 告 臺北市政府都市發展局
代 表 人 王玉芬（局長）
被 告 臺北市建築管理工程處
代 表 人 虞積學（處長）
共 同
訴訟代理人 林光彥 律師
複 代理 人 黃靖軒 律師
上列當事人間建築爭議事件，原告不服臺北市政府中華民國111
年5月20日府訴二字第1116080190號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、本件被告臺北市政府都市發展局（下稱都發局）代表人原為 黃一平，訴訟進行中變更為王玉芬，茲據其新任代表人具狀 聲明承受訴訟（見本院卷第209至210頁），核無不合，應予 准許。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形 之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數 人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴 訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事 變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤 為提起撤銷訴訟。五、依第197條或其他法律之規定，應許 為訴之變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第3項定 有明文。查原告起訴時以都發局為被告，嗣於112年2月3日 準備程序時追加被告建管處（參本院卷第219頁），核其上 揭被告雖有追加，惟其請求之基礎不變，故其此部分訴之追 加應予准許。
三、次查原告訴之聲明原為：「一、確認○○市○○區○○段四小段49 8地號土地上，於民國13年依法登記的土造建物（戶籍地址 ：○○市○○區○○路○段00號）之完整存在，不影響同區488、48
8-1地號地上建物（戶籍地址：○○市○○區○○路○段00巷0號） 依『臺北市土地使用分區管制自治條例第76條前項第一種』及 『臺北市保護區原有合法建築申請整建要點』的相關規定申請 建造執照時有被准予核發最大建築面積165平方公尺之權利 。二、確認臺北市政府建築管理工程處109年2月25日，以北 市都建字第1093001663號對臺灣高等法院民事庭的函文，屬 違法無效之函釋。三、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷 第11頁）。嗣原告於民國（下同）112年2月25日以行政訴訟 追加被告暨準備二狀變更聲明為：「一、對被告1都發局： 確認○○市○○區○○段四小段498地號土地上，於民國13年依法 登記的土造建物（戶籍地址：○○市○○區○○路○段00號）之完 整存在，不影響同區488、488-1地號地上建物（戶籍地址： ○○市○○區○○路○段00巷0號）依『臺北市土地使用分區管制自 治條例第76條前項第一種』及『臺北市保護區原有合法建築申 請整建要點』的相關規定申請建造執照時有被准予核發最大 建築面積165平方公尺之權利。二、對被告2建管處（追加） ：確認臺北市政府建築管理工程處109年2月25日，以北市都 建字第1093001663號對臺灣高等法院民事庭的函文，屬違法 無效之函釋。三、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第22 3至224頁）。再於112年8月2日本院準備程序中變更聲明為 ：「一、對被告臺北市政府都市發展局：確認○○市○○區○○段 四小段498地號土地上，於民國13年依法登記的土造建物（ 戶籍地址：○○市○○區○○路○段00號）之完整存在，不影響同 區488、488-1地號地上建物（戶籍地址：○○市○○區○○路○段0 0巷0號）依「臺北市土地使用分區管制自治條例第76條前項 第一種」及「臺北市保護區原有合法建築申請整建要點」的 相關規定申請建造執照時有被准予核發最大建築面積165平 方公尺之權利。二、對被告臺北市建築管理工程處：確認臺 北市政府建築管理工程處109年2月25日，以北市都建字第10 93001663號對臺灣高等法院民事庭的函文，屬無效之函釋。 三、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第285至288頁）。 核其變更訴之聲明之內容尚在本件固有之審理範圍，無礙兩 造前就本件實體爭點已為之攻擊防禦方法及證據資料之實效 性，是基於程序經濟，本院認原告所為訴之變更，洵屬適當 ，應予准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：
臺灣高等法院（下稱高等法院）因處理案外人陳胡香雅與原 告間返還土地等事件，以109年1月9日院彥民寅107上792字 第1090000665號函（下稱109年1月9日函）向被告都發局詢
問有關○○市○○區○○段4小段488-1地號土地（下稱488-1地號 土地）上建物（建物面積163.29平方公尺，下稱系爭建物） 是否影響得申請建築之面積等疑義，經被告都發局所屬被告 建管處以109年2月25日北市都建照字第1093001663號函（下 稱109年2月25日函）復略以：「主旨：有關函○○市○○區○○段 4小段488-1地號土地申請建造執照等相關疑義一案……說明： ……二……（一）依本市土地使用分區管制自治條例第76條第2 項規定：『本市保護區內原有合法建築物拆除後之新建、增 建、改建或修建，其建築面積（包括原有未拆除建築面積） 合計不得超過165平方公尺。』，爰此原有合法建築物最大建 築面積合計不得超過165平方公尺。……（七）旨案地號土地 使用分區為保護區，得依『臺北市保護區原有合法建築物申 請整建要點』提出申請，其原有合法建築物最大建築面積（ 含占用部分）合計不得超過165平方公尺」嗣原告110年3月5 日申請訴求書陳請就○○市○○區○○段4小段488地號土地（下稱 488地號土地）及488-1地號土地涉及申請建築執照時有被准 予核發最大建築面積之權利等事釋疑，經被告建管處以110 年4月30日北市都建照字第1106031236號函（下稱110年4月3 0日函）復原告略以：「……說明……二、因案涉建物所有權人 重要權益，請由該建物所有權人或利害關係人提出申請，或 依行政程序法第24條檢具該建物所有權人或利害關係人簽章 之委託書，並檢具相關身份證明及權利證明文件後，本處再 憑辦理。倘後續涉及訴訟事項，請由法院提出相關申請事宜 。」原告復以110年5月21日申請訴求補充書請被告建管處就 該處回復法院關於認鄰房占用面積應包含於原有未拆除面積 等函釋重新檢討，經被告建管處以110年8月2日北市都建照 字第1106041363號函（下稱110年8月2日函）詢被告都發局 （都市規劃科）並副知原告略以：「……說明……二、有關來文 ……因涉及保護區鄰房占用是否需依本市土地使用分區管制自 治條例第76條第2項規定，計入原有合法建築物最大建築面 積合計不得超過165平方公尺之規定及相關釋疑一節，係屬 貴管權責範疇，惠請釋示，俾憑辦理。」經被告都發局以11 0年8月16日北市都規字第1103000746號函復略以：「主旨： 有○○市○○區○○段4小段488-1地號保護區土地申請建造執照涉 及臺北市土地使用分區管理自治條例第76條規定疑義一案…… 說明……二、經查本市土地使用分區管制自治條例第76條第2 項規定：『本市保護區內原有合法建築物拆除後之新建、增 建、改建或修建，其建築面積（包括原有未拆除建築面積） 合計不得超過165平方公尺。』業已明訂，本案鄰房占用是否 應核計建築面積而應依上開規定檢討，案涉個案認定，請貴
處本於權責認定。」原告不服109年2月25日函、110年4月30 日函、110年8月2日函，提起訴願，業經臺北市政府111年5 月20日府訴二字第1116080190號訴願決定（下稱訴願決定） 不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、確認本案訴之聲明的法律關係，原告將可完整保留共有之百 年建築，不會再因被告對於系爭488-1地號土地所能興建建 物面積之錯誤認定及違法函釋，而遭致民事法院對於原告作 出拆屋之不利的判決，進而避免原告因拆屋而產生損失，此 為本案訴訟的利益：
（一）本案聲明確認保留鄰房完整存在，不會影響訴外人陳胡雅 香獲發最大建築面積165平方公尺整建執照的法律關係後 ，原告可免受百年老宅遭拆除及拆除費用、殘餘建物相關 補強工程等鉅額損失，此即為本案原告訴訟之利益。（二）另原告於被告建管處109年2月25日函經判決無效後，高等 法院對原告共有房舍的拆屋判決之基礎已無法維持，原告 自可經上訴或再審等程序，恢復共有合法建築完整使用的 利益。
二、被告建管處109年2月25日函被法院所引用，即視同命令並具 法律效果，查高等法院107年度上字第792號民事判決理由以 ：「系爭土地與現488地號土地於分割前原為同筆土地，已 如前述，該2筆土地之使用分區為保護區，面積合計為1291. 7平方公尺，依上開規定其原有合法建築物最大建築面積（ 含占用部分）合計不得超過165平方公尺」；「而系爭建物 占有系爭土地中C土地部分之面積為163.29平方公尺，則被 上訴人於系爭土地及現488地號土地可建築面積扣除系爭建 物占用之面積後，僅餘1.71平方公尺（計算式:165-163.29= 1.71），顯已無法申請建築使用」；「易言之，其所有上開 土地得為新建、增建、改建或修建等建築使用之利益，因系 爭建物無權占有C土地之故，幾已喪失殆盡」；「則被上訴 人不能請求拆除系爭建物所蒙受之不利益（系爭土地及現48 8地號土地無法為新建、增建、改建或修建等建築使用之不 利益），顯較上訴人未能保留系爭建物之不利益（不能繼續 利用系爭建物之不利益）為高」。故被告建管處109年2月25 日函覆法院之法規見解（詳原證18號），確為高等法院「拆 鄰房發建照」之零和選擇的判決基礎（詳原證27號）。三、原告繼承共有百年建物座落於臺北市管轄之保護區，主管機 關對於區內建築物的合法性有著明確的規定，根據臺北市保 護區原有合法建築物申請整建要點（下稱申請整建要點）第 3點規定，原告繼承共有之百年老宅的合法性已毋庸置疑（
詳原證28號），應受法律所保障。
四、建管機關對於訴外人申請建築執照時，因地籍圖重測後界址 變動地籍線偏移，而造成原告合法房屋淪為越界建築時，未 依「臺北市建造執照申請案之建築基地為鄰房占用處理原則 」（下稱鄰房占用處理原則）相關規定，導致人民利益受到 損害：
（一）被告建管處將臺北市土地使用分區管制自治條例（下稱土 管自治條例）第76條第2項規定，由原有「其建築面積（ 包括原有未拆除建築面積）……」之條文濫權解釋為「最大 建築面積（含占用部分）……」，並將此解釋以109年2月25 日函覆高等法院民事庭（詳原證18號）此即被告嚴重傷害 原告受憲法保護的財產權。
（二）按土管自治條例第76條第2項明定保護區內建照申請人如 保留原有的部份建築面積未拆除，則該面積需要計入最大 容許165平方公尺內，此為合理的保護區總量管制措施， 原告並無異議。但因地籍圖重測界址變動而發生占用面積 的鄰房，從不屬於建照申請人所有，建管機關不可片面違 法解釋占用面積之鄰房也是屬於建照申請人所有，而將之 錯誤的計入原有未拆除面積內。
（三）因地籍圖重測界址變動而產生占用面積的鄰房，依鄰房占 用處理原則於檢討建蔽率時，基地面積先扣除侵占地面積 後，再就剩餘部分核算建蔽率即可。根本無需再將侵占地 面積再計入原有未拆除面積內，建管機關堅持占用面積需 再計入原有未拆除面積之109年2月25日函釋（詳原證18號 ），已違背一事不二計之原則。
（四）另侵占地面積於檢討容積率時，該部分可視為空地，鄰房 占用處理原則（詳原證14號附件法規）明定檢討容積率（ 容積率=建築面積x樓層數）時，鄰房侵占地面積可視為空 地。也就是鄰房占用面積不再計入建築面積內。（五）鄰房占用處理原則為建管機關遇有鄰房占用時應為的處理 方法，被告都發局也於108年7月1日北市都授建字第10830 42255號文及其附件函覆高等法院有關鄰房占用時應遵守 的相關法規（詳原證14號附件法規），但建管機關於原告 申訴及訴願期間之答辯書內避而不答，視該處理原則於無 物，違法濫權意圖使人民財產蒙受鉅額損失的動機極其明 顯。
（六）被告建管處與都發局的內部公文便箋（詳原證21號），根 據108年9月4日及108年10月1日便箋記載，訴外人陳胡雅 香在105年申請整建建照時，當時主管機關都發局審查補 正意見第(2)點的「鄰房侵占拆除」，所指占用488-1地號
之「鄰房」建物位處於天然溪溝北側的土地，非為原告共 有且興建於天然溪溝南側的百年老宅。此證明被告建管處 在高等法院函查期間的當時，已知悉侵占之鄰房為訴外人 自行搭蓋的違建，非為原告所有。但被告建管處刻意包庇 訴外人，未對高等法院提出澄清，仍以109年2月25日函回 覆高等法院作出不利於原告的違法函釋。
（七）經查這些位於天然溪溝北側之違建，在○○區施行建築管理 後的60年代期間並不存在（詳原證23號）（對比62年航測 圖內紅色方框內未有建物）。而是訴外人在87年間經拍賣 取得488土地所有權，爾後由488土地分割出488-1地號， 再於488-1土地範圍內自行再增建的違法建築（106年航測 圖內紅色方框內建物）。訴外人與其委任的建築師收到整 建申請案之審查補正意見書時，當了解此一狀況，但卻刻 意隱瞞己身違建行為造成本案鄰房侵占的原因，並惡意誣 指原告共有的百年老宅的存在，為其無法通過整建建照申 請的原因。
（八）為矯正違反法規的函釋，原告重新檢具符合本案背景的完 整資料及證據，呈報法院發函建管機關再次釋疑，惟高等 法院已認定建管單位已明確函釋「鄰房占用面積需計入原 有未拆除面積」，無再調查之必要（詳原證24號）。五、建管機關不論以行政單位對法院的函復，或以訴訟當事人對 法院的答辯，為掩飾其未依法行政的違失，僅能以理由不備 、互為矛盾的理由及主張誤導法院的審理：
被告建管處先以108年11月5日北市都建照字第1083252496號 函（原證15號）復高等法院略以：「……依本市土地使用分區 管制自治條例第76條第2項規定：『本市保護區內原有合法建 築物拆除後之新建、增建、改建或修建，其建築面積（包括 原有未拆除建築面積）合計不得超過165平方公尺。』，業明 定原有合法建築物最大建築面積合計不得超過165平方公尺 」。嗣被告建管處再以109年2月25日函復（原證18號）高等 法院略以：「……依本市土地使用分區管制自治條例第76條第 2項規定：『本市保護區內原有合法建築物拆除後之新建、增 建、改建或修建，其建築面積（包括原有未拆除建築面積） 合計不得超過165平方公尺。』，業明定原有合法建築物最大 建築面積（含占用部分）合計不得超過165平方公尺。」審 視建管處前述不同日期對高等法院的函復，均援引土管自治 條例第76條第2項規定，惟該條文計49個文字，根本無「（ 含占用部分）」之條文明定文字，面對當事人質疑及司法調 查，建管處竟敢無中生有的作出不實濫權的解釋，行政機關 歁負人民強拆民房的惡劣行為莫過於此。
六、被告擅改土管自治條例，濫用權力強拆民宅，已抵觸經中央 機關立法通過之法律規定及函釋，蓋依民法第796條之1條規 定，對於越界房屋是否需移除，需由法院審酌公共利益及當 事人利益而判決移去與否，此有最高法院95年度台上字第29 95號民事判決、最高法院86年度台上字第3423號民事判決、 最高法院87年度台上字第2509號民事判決及最高法院89年度 台上字第855號民事判決可參。但被告卻越權自主決定申請 人不拆除越界鄰房，則不核發當事人欲申請最大建築面積的 建照，此種藉由駁回建照申請之權利行使，形同未經法院審 理即可濫權強拆鄰房的法律效果（即便民事法院判決鄰房得 免為移除，但仍無法要求建管機關發給申請人最大建築面積 之建照），嚴重抵觸經立法完成的中央法律。另依內政部75 年11月27日台內營字第450712號函闡釋（詳原證33號），中 央機關內政部早於75年間即函示臺北市政府工務局，指示越 界鄰房仍可取得占有鄰地之所有權或使用權，藉基地整併以 讓占用原因消除而無須拆除鄰房，被告要求拆除基地範圍內 的所有未拆除的建築面積，方可核發最大建築面積執照的處 分及函釋，再次抵觸中央機關發佈的函示。
七、建管機關對高等法院107年上字第792號民事判決產生關鍵性 影響：
（一）訴外人陳胡雅香於87年經拍賣取得位於天然溪溝北側488 地號土地所有權，並於101年將488地號分割出488-1地號 ，爾後陸續移入貨櫃堆疊置放於488-1地號內（詳原證23 號及原證35號），最後再於105年以488地號上舊有房舍整 建為由，依申請整建要點向被告都發局申請整建建照。然 被告都發局於審查時，未盡查證責任，將訴外人陳胡雅香 在其建築基地內自行搭疊的組合貨櫃屋誣指為鄰地土地所 有人之原告所有，並在建照審查表內之應修改或補正事項 第（二）點註記「鄰房侵占拆除」之審退意見（詳原證1 號），致使訴外人胡陳雅香藉此指控原告共有且位於溪溝 南側的百年老宅為侵占其土地的鄰房，並訴請法院判決拆 除。
（二）原本分屬二個不同地號的合法建築已存在百年，從未違反 保護區總量管制的規定，爾後因地籍圖重測發生界址偏移 （詳原證25號）而造成鄰房占用的情形時（詳原證10號- 法院現場勘驗筆錄第1頁三、③點說明及第2頁四、（三） 點說明及第4頁複丈地籍線偏移天然溪溝實地之空照對照 圖），被告建管處並無法源依據將鄰房占用面積計入原有 未拆除之面積內。此種無理由的濫權解釋將造成本案訴外 人除需拆除原有全部建築面積外，另需拆除原告因地籍重
測界址偏移的鄰房占用面積後才可核發最大整建面積165 平方公尺的建照，此為建管機關嚴重侵犯人民財產權的違 法行政處分及函覆解釋。
（三）高等法院基於建照之核發為建管機關應為的行政程序及職 責，任何處分自應符合相關建築管理的專業規定，故在被 告建管處109年2月25日函後，法院最終被迫採信本案屬於 「拆鄰房發建照」，或「保鄰房不發照」二擇一的零和規 則，再比以無法建新屋或無法保舊宅的經濟損失後，作出 拆除原告百年老宅的不利判決結果。
（四）因被告建管處對高等法院違法的函覆，造成原告受到不利 的判決，此判決若無法於第三審法院撤銷而必須執行拆屋 程序時，則根據台北市建築師公會的鑑定評估報告，原告 將遭受直接拆除費用及殘餘建物相關補強工程費用的損失 ，約計新臺幣139萬元（詳原證26號），此尚未計算自有 財產之減損及敗訴相關裁判費負擔。
（五）另因行政機關在民事一、二審法院的函查時作出不實函釋 ，以致法院作出不利本案原告的民事判決，但終審之最高 法院民事庭在受理原告提起上訴，經審視相關證據及陳述 後，以二審調查未竟為由撤銷其判決並發回更審中（詳原 證39號）。
八、並聲明：
（一）對被告1臺北市政府都市發展局：
確認○○市○○區○○段四小段498地號土地上，於民國13年依 法登記的土造建物（戶籍地址：○○市○○區○○路○段00號） 之完整存在，不影響同區488、488-1地號地上建物（戶籍 地址：○○市○○區○○路○段00巷0號）依「臺北市土地使用分 區管制自治條例第76條前項第一種」及「臺北市保護區原 有合法建築申請整建要點」的相關規定申請建造執照時有 被准予核發最大建築面積165平方公尺之權利。（二）對被告2臺北市建築管理工程處：
確認臺北市政府建築管理工程處109年2月25日，以北市都 建字第1093001663號對臺灣高等法院民事庭的函文，屬無 效之函釋。
（三）訴訟費用由被告負擔。
參、被告臺北市政府都市發展局、臺北市建築管理工程處則以：一、程序事項：
（一）原告之主張實係以地籍線是否存在偏差為前提，原告提起 本訴並無確認利益：
原告112年9月訴訟聲明變更及準備（三）狀第2至5頁第貳 點事實補充所載，一旦另案重新鑑定正確之地籍線，並確
認當初確有劃設地籍線偏差之情況下，可認定系爭建物並 無占用鄰地之事實；則如訴外人陳胡雅香欲於488、488-1 地號土地申請建照，其最大建築面積之計算即毋庸依土管 自治條例第76條第2項規定扣除系爭建物越界占有部分， 而得於保有系爭建物之同時，向被告申請核發建照。可知 ，原告提起本訴之目的僅係為確保訴外人陳胡雅香於488 、488-1地號土地申請建照時，不因系爭建物有占用鄰地 之情事導致可建築面積與建照申請書所載不符，以致於訴 外人陳胡雅香之建照申請遭駁回，進而使系爭建物得以保 存。前開爭議之關鍵在於地籍線究竟有無偏差，此需藉由 地籍線於另案之重測而釐清。故原告提起本訴，並無確認 利益，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應予駁回 。
（二）原告訴之聲明第一項（確認法律關係成立）欠缺確認利益 ：
1、按確認公法上法律關係成立或不成立訴訟之提起，須以確 認「法律關係」之成立或不成立為其標的，法規、行政行 為及事實行為並非法律關係而非其訴訟標的。且其提起， 必須具有即受確認判決之法律上利益，即訴訟當事人須因 該法律關係之存否不明確而使其法律地位受侵害之可能， 且該侵害得以確認判決除去，方具備法律上利益（最高行 政法院103年度判字第67號、104年度判字第422號判決參 照）。
2、查原告訴之聲明第一項係請求法院確認原告所有之系爭建 物不影響訴外人陳胡雅香所有鄰地建物之最大建築面積， 即係請求確認訴外人之權利，而非確認原告自己之公法上 權利或法律上利益，原告與被告間並不存在任何公法上法 律關係，遑論有「法律關係存否不明確而使原告有公法上 法律地位受侵害」之情形。次查原告所有之系爭建物與鄰 地建物產生爭議之緣由，實為原告所有系爭498地號土地 因地籍圖重測後界址變動，使系爭建物占用訴外人之土地 ，原告本應向民事法院提出確認經界訴訟，而非於行政法 院提起確認訴訟。是以，原告當無即受確認判決之法律上 利益。
3、原告雖稱本件確認利益在於原告可完整保存百年房屋、免 負擔拆除費用、殘餘建物補強工程費用等語。惟查，如前 所述，訴外人所有鄰地建物之最大建築面積為何，係訴外 人與被告間之法律關係問題，與原告無涉。至就系爭房屋 因地籍圖重測後界址變動，占用訴外人之土地而言，則係 原告與訴外人間私法上之權利義務關係；縱使系爭房屋越
界部分須拆除，原告須負擔拆除費用及補強工程費用，亦 非屬原告與被告間之公法上法律關係，原告並無任何公法 上法律地位受有侵害。
（三）原告所提訴之聲明第二項亦無確認利益： 1、按確認行政處分無效訴訟之提起，以有行政處分之存在為 前提要件，而事實上之觀念通知、機關內部往來文書、行 政機關對於訴訟中法院函囑查明事項或辦理事項之回復， 其僅係單純事實陳述或理由說明，均非行政處分，對其提 起確認行政處分無效訴訟，程序上即有不合，應予駁回。 2、查被告建管處109年2月25日函係答覆高等法院109年1月9 日院彥民寅107上792字第1090000665號函詢（見原證17） ，關於原告與訴外人陳胡雅香間返還土地事件相關疑義所 為，其正本發文對象亦僅有高等法院，故109年2月25日函 係就民事法院之函詢事項所為之答覆，並無以任何人民為 處分相對人，並非行政處分。且考其內容，亦僅係就該返 還土地事件相關疑義所涉法規予以回覆、釐清，為單純之 事實敘述，並未對具體事件為決定或公權力措施，亦無對 外直接發生法律效果，顯非行政處分。
3、次查，細閱被告建管處109年2月25日函可知，該函係對於 訴外人於488-1地號土地申請建造執照之最大建築面積相 關疑義進行說明（見原證18主旨）；而該函除未提及原告 ，與原告無涉外，亦未造成原告任何具體公法上之法律地 位受有侵害，依本院93年度訴字第3467號判決意旨，自難 認原告有提起訴之聲明第二項之確認利益。
4、原告雖稱若109年2月25日函經認定無效，原告即得恢復系 爭建物之使用利益，本件確有確認利益等語。惟查：依高 等法院107年度上字第792號民事判決所載，對於訴外人陳 胡雅香所有土地之最大建築面積，係依相關規定進行認定 ，而非僅以被告建管處109年2月25日函為基礎。易言之， 縱使被告建管處109年2月25日函經確認為無效（假設語氣 ，並非事實），依土管自治條例第76條第1項及第2項規定 ，訴外人陳胡雅香所有土地之最大建築面積165平方公尺 ，仍包含原告所有系爭建物所占有之面積，而有拆除部分 系爭建物之必要。故原告所提訴之聲明第二項，並無確認 利益。
5、原告雖稱被告若認被告建管處109年2月25日函係屬合法， 則應由法院進行實體審理，而非要求以程序駁回等語。惟 查：被告建管處109年2月25日函非屬行政處分，且原告亦 無即受確認之法律上利益，原告就該函所提確認行政處分 無效之訴，即不具行政訴訟法第6條第1項前段所定之訴訟
要件。故無論被告建管處109年2月25日函之內容實體上是 否合法，依最高行政法院106年度裁字第640號裁定及最高 行政法院109年度裁字第404號裁定意旨，原告就確認被告 建管處109年2月25日函係屬無效之請求，程序上並不合法 ，而應予駁回。
二、實體事項：
（一）訴之聲明第一項（確認法律關係成立）部分： 1、依土管自治條例第76條第1項及第2項規定，保護區之土地 有其開發限制，其拆除後之新建、增建、改建或修建，其 建築面積（包括原有未拆除建築面積）合計不得超過165 平方公尺。查訴外人陳胡雅香所有之488、488-1地號土地 係坐落於保護區（被證6），應適用土管自治條例第76條 第2項規定，其建築面積（包括原有未拆除建築面積）合 計不得超過165平方公尺（見被證5）。且該規定業已明定 ，最大建築面積165平方公尺係「包括原有未拆除建築面 積」，亦即所有在該土地上已建築未拆除之建築面積均包 含在內。次查，原告亦已自認其所有之系爭房屋為越界建 築，而有占用訴外人陳胡雅香所有之488、488-1地號土地 之情形，故系爭房屋越界建築部分亦屬488、488-1地號土 地上之「原有未拆除建築面積」，與其他建築面積合計不 得超過165平方公尺，確對鄰地房屋申請建造執照時最大 建築面積之計算有所影響。從而，原告主張其所有越界建 築之系爭房屋，不影響鄰地房屋申請建造執照時最大建築 面積等語，並無理由。
2、本件應以土管自治條例第76條第2項規定為基礎，計算488 、488-1地號土地之最大建築面積：
（1）查土管自治條例（見被證5）係為臺北市議會通過之自 治條例，而鄰房占用處理原則（見被證7）至多僅為臺 北市政府之自治規則，倘鄰房占用處理原則與土管自治 條例有所牴觸，依地方制度法第30條第2項規定，鄰房 占用處理原則之規定即無效，而應以土管自治條例之規 定為準。再者，相較於鄰房占用處理原則僅係就建築基 地內部分土地被鄰房占用時，其基地面積、建蔽率及容 積率之計算為一般性規定而言；土管自治條例第76條第 2項係對於「保護區」內建築物之建築面積為特別規定 。故基於特別法優於普通法原則，保護區內之土地最大 建築面積自應優先適用土管自治條例之規定。
（2）原告雖稱若將坐落於保護區內土地所有未拆除建築之面 積均納入最大建築面積之計算，即無另行訂定鄰房占用 處理原則之必要等語。惟查，觀鄰房占用處理原則說明
二各點可知（見被證7），該原則實係就建築基地內為 鄰房占用時應如何計算基地面積、檢討容積率及建蔽率 予以說明，而與係屬488、488-1地號土地最大建築面積 之計算是否應包含鄰房占用之面積無關。
3、退步言之，縱使本件有鄰房占用處理原則之適用（假設語 氣，並非事實），被告建管處109年2月25日函仍於法無違 原告雖稱被告北市建管處109年2月25日函將造成建築面積 較正常計算減少140平方公尺等語。蓋無論系爭建物是否 有越界占用之情形，488、488-1地號土地之最大建築面積 均為165平方公尺。至鄰房占用處理原則說明二第（二） 及（三）點規定，僅係用以檢討系爭建物越界占用之情形 下，訴外人陳胡雅香所申請建造執照之建蔽率及容積率是 否符合規定，而不影響488、488-1地號土地最大建築面積 之計算。從而，縱使本件有鄰房占用處理原則之適用，該 處理原則仍與488、488-1地號土地最大建築面積之計算無 關，被告建管處109年2月25日函之認定並無違誤。 4、原告雖稱依民法第796條之1規定，越界房屋是否移除需由 法院審酌，故被告實係藉由駁回建照申請之權利，實際達 成強拆鄰房之法律效果等語。惟查原告所有之系爭建物越 界部分有拆除之必要，係經由法院依民法第796條之1規定 判決認定，而非被告建管處駁回訴外人陳胡雅香之建照申 請所致。原告所言，係屬倒果為因，無足可採。原告雖稱 法院審酌鄰房當事人之利益，而認定無需拆除越界部分等 語。惟查，原告雖援引最高法院民事判決均僅係就各該案 件中倘越界建築之情事係起因於地籍重測界址變動時，未 必均需拆除越界之部分。然原告所有系爭建物是否因越界 而有拆除之必要，除應由民事法院進行審酌外，亦與訴外 人陳胡雅香所有488、488-1地號土地之最大建築面積是否 包含系爭建物越界部分無涉，故前開最高法院判決與本件 基礎事實相異，均無比附援引之餘地。
5、至原告稱被告建管處駁回訴外人陳胡雅香之申請，與內政 部函相抵觸等語。惟查，內政部75年11月27日台內營字第 450712號函僅係就領有使用執照之建築物有部分占用鄰地 ，而取得鄰地所有權或基地使用同意權時，應如何辦理使 用執照更正之問題進行說明，而與越界建築是否有拆除之 必要無涉，原告對於內政部函文之理解，容有違誤。再者 ，上開內政部函亦未提及當建築物有越界之情形時，應否 計入鄰地之最大建築面積，顯見內政部函文所處理問題與 本件無關，無從納為本件裁判之基礎。
6、原告雖稱訴外人陳胡雅香於488、488-1地號土地自行搭建
貨櫃屋，並據此主張該貨櫃屋為原告所有，訴請法院判決 拆除原告所有之系爭建物等語。惟查，原告除未就前開事 實提出相關證明外，倘實際占用488、488-1地號土地者係 訴外人陳胡雅香自行搭建之貨櫃屋，訴外人陳胡雅香豈有 訴請原告拆除「系爭建物」之可能，遑論系爭建物占用48 8、488-1地號土地之情事，業經高等法院107年度上字第7 92號民事判決所肯認。原告所言，與常理相悖，亦與事實 不符。
7、原告是否有拆除系爭建物越界部分之必要，係由民事法院 所認定，而非被告北市建管處109年2月25日函所致，故無 論原告是否因需拆除系爭建物越界部分而受有損失，均與 本件無涉。
（二）訴之聲明第二項（確認行政處分無效）部分： 1、按行政程序法第111條第7款所稱之其他具有重大明顯之瑕 疵，係指外觀有明顯重大瑕疵而言，亦即任何人一望即知 重大明顯程度，始足當之。其係以普通社會一般人一望即 知其瑕疵為判斷標準，如一般人對其違法性之存在與否猶 存懷疑，則基於維持法安定性之必要，不令該處分無效。 查被告建管處109年2月25日函載明488、488-1地號土地之 最大建築面積為165平方公尺（包含原告占用之面積），