有關體育事務
臺北高等行政法院(行政),訴字,110年度,108號
TPBA,110,訴,108,20231207,3

臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第七庭
110年度訴字第108號
112年11月2日辯論終結
原 告 東方日星國際興業股份有限公司

代 表 人 劉志清（董事長）

訴訟代理人 林玉芬 律師
複 代理 人 蔡宇峰 律師
訴訟代理人 李元德 律師
吳子毅 律師
被 告 教育部
代 表 人 潘文忠（部長）
訴訟代理人 謝天仁 律師
參 加 人 國寶服務股份有限公司


代 表 人 湯順甄（董事長）

訴訟代理人 朱雯彥 律師
宋易軒 律師
上列當事人間有關體育事務事件，原告不服行政院中華民國109
年12月30日院臺訴字第1090193726號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要：
㈠緣名佳育樂股份有限公司（下簡稱名佳公司）前向被告申請 ，在○○縣○○鄉○○○段○○小段000地號等土地（下稱系爭球場基 地），設立面積53.8759公頃、洞數18洞之「東方名人高爾 夫球場」，經被告審查通過，以民國79年6月11日台（79） 體字第26980號函（下稱核准設立球場函）准予設立，並發 給79年6月11日台（79）體字第26980號高爾夫球場設立許可 證。嗣東方名人高爾夫球場歷經數次經營主體變更，原告於 91年9月19日經新竹縣政府報由前行政院體育委員會（下簡 稱前體委會）以91年9月19日體委設字第0910015780號函（ 下稱同意變更經營主體函）同意變更為經營主體。原告復申



變更球場名稱，經新竹縣政府報由前體委會以96年4月11日 體委設字第096000554○○0號函（下稱同意變更球場名稱函） 同意變更為「東方日星高爾夫球場」（下稱系爭球場）。 ㈡因名佳公司及系爭球場基地之所有權人對外涉有債務糾紛， 前述土地經債權人聲請臺灣新竹地方法院民事執行處（下簡 稱新竹地院）拍賣，嗣於99年間經法院強制點交，承受土地 之債權人又轉售予參加人，參加人再委託國暉開發股份有限 公司（下稱「國暉公司」）經營系爭球場。其後因國暉公司 與原告間就系爭球場經營主體歸屬存有爭議，歷經新竹縣政 府、前體委會及其改制之體育署多次協調未果，被告及所屬 體育署於108年間分別以原告已喪失系爭球場土地使用權源 ，涉違反高爾夫球場管理規則（下簡稱球場管理規則）第7 條第1項第3款及第10條規定，經限期改正屆期未改正，已與 原申請籌設許可條件不符為由，定期通知原告及參加人陳述 意見，再經108年6月28日108年度輔導高爾夫球場完成開放 使用諮詢會議決議，以原告涉違反球場管理規則第7條第1項 第3款及第10條規定，基於原告失去系爭球場管領能力，致 未能履行原籌設開發事項，前體委會自101年起已多次函請 新竹縣政府函請原告提出說明、限期改善，並依情節輕重依 法裁處參加人未完成經營主體變更前，即逕對外營運；期間 歷經新竹縣政府召開多次經營主體移轉相關協調會議，迄今 仍協商未果，因原告遲未取回系爭球場所在土地合法使用權 源，且系爭球場目前仍在籌設程序中，尚未取得開放使用許 可，已逾籌設許可期限等為理由，依球場管理規則第7條第5 項規定，於109年2月3日以臺教授體部字第1090003644號函 （下稱原處分）原告，廢止原告系爭球場之籌設許可。原告 不服，提起訴願遭決定駁回，乃向本院提起本件行政訴訟。二、本件原告主張：
　㈠被告自承原處分為裁量處分，然被告於行政訴訟階段始追加 行政程序法第123條第4款規定作為原處分之理由，則依最高 行政法院103年度判字第359號判決意旨，被告所為理由追補 顯屬違法，自不應准許。
　㈡球場管理規則無法律明文授權，其性質非屬行政程序法第150 條所定之法規命令，惟球場管理規則實係規範人民經營高爾 夫球場之營業自由，則依司法院釋字第738號解釋理由書意 旨，球場管理規則至少應具法律授權依據始屬合法。行政程 序法係自90年1月1日施行，是依行政程序法第174條之1規定 ，球場管理規則逾行政程序法施行後2年仍未增訂法律或明 列法律授權依據，故球場管理規則顯已失效，則被告據此失 效之球場管理規則所作成之原處分自屬違法，甚為灼然。



　㈢原處分所載廢止籌設許可之法令依據為球場管理規則第7條第 5項規定。惟自上開規定以觀，僅賦予被告作成撤銷處分之 權限，而未賦予被告作成廢止處分之權限。被告既無作成廢 止處分之權限，則其作成原處分顯然欠缺處分容許性，確屬 違法。綜上，縱球場管理規則並未失效，然球場管理規則並 無廢止籌設許可之規定，被告即無作成廢止處分之權限，故 原處分於法無據，確屬違法。
　㈣原告仍為經營主體，且對系爭球場具有使用權源，被告所為 原處分實屬無據：
　　⒈系爭球場基地經新竹地院94年度執字第1883號及97年度執 聖字第15795號執行事件拍賣，由債權人承受，嗣轉售予 參加人，然前開執行事件之拍賣標的並未包含系爭球場之 經營權，原告仍為系爭球場之經營主體。在參加人對於系 爭球場無經營權之情形下，系爭球場本已不得繼續營業， 然為系爭球場2,000餘名會員權益及員工家庭之社會責任 ，故原告、名佳公司及林○仁等人，先與參加人於99年2月 21日簽訂協議書，約定原告同意配合法院執行程序，將系 爭球場基地上之相關設備一併交與參加人，委由其管理、 經營。然如前所述，系爭球場之經營權仍屬原告所有，故 若參加人後續擬以其自己名義經營時，原告與參加人明確 約定有關球場經營主體及球場營業執照由參加人自行申請 ，與原告等無涉。而為落實系爭球場之經營，並更加明確 化原告與參加人間就系爭球場經營權仍屬原告情形下之經 營方式，原告乃於99年2月22日與國暉公司締結經營契約 書，由原告委託國暉公司經營系爭球場。
　　⒉因原告與參加人所定之協議書有未盡事宜，參加人與原告 、名佳公司及林○仁等人，乃於99年2月22日及同年月24日 ，再分別簽署「補充協議書」及「補充約定協議書」，且 於補充約定協議書中第一條明確約定「甲方(即國寶公司) 認知上述協議書中有關東方日星公司委託甲方經營並交付 球場土地改良物、地上物及定著物等予甲方，純係為委託 經營球場之目的所為，並非東方日星公司已完成點交而喪 失占有狀態，上述土地應認仍由甲乙共同占有中」。且為 使系爭球場之土地占有狀態更加明確，原告、名佳公司及 林○仁等人，亦於99年2月24日，與國暉公司簽署另份「補 充約定協議書」，並於第1條定明：「甲乙(按：即原告及 國暉公司）認知上述協議書中有關東方日星同意乙方(按 ：即國暉公司）負責經營之東方高爾夫球場，球場土地之 改良物、地上物及定著物等並未經新竹地方法院解除甲方 占有、亦未完成點交；東方日星公司未因點交而喪失占有



，是上述球場土地應認仍由甲乙共同占有中」。　　⒊參加人、國暉公司分別與原告、名佳公司及林○仁等簽署完 成協議書、經營契約書、補充協議書及二份補充約定協議 書後，乃由參加人於99年3月1日與國暉公司就系爭球場締 結委任經營協議書及租賃契約書，委由國暉公司經營系爭 球場。國暉公司與參加人締結前述委任經營協議書及租賃 契約書之同日，國暉公司即修改章程新增包含高爾夫球場 業等營業項目，並於99年3月2日提出申請所營事業變更及 修正章程變更登記獲准，顯見原告與參加人間，實係特意 經由國暉公司使原告自參加人取得系爭球場之合法使用權 源。又各項契約書及協議書至今均仍然有效，且系爭球場 之經營權至今仍屬原告所有，原告仍為經營主體，並未變 更，足證被告以原告喪失系爭球場土地之合法使用權源及 管領能力為由，作成原處分，其認事用法，顯有違誤。末 參加人及國暉公司有經營系爭球場之事實，而多年來新竹 縣政府之所以並未以參加人及國暉公司不具經營權為由對 其等加以取締，即係因原告與其等有前述三方協商之契約 使原告對系爭球場有合法使用權源，而參加人及國暉公司 並得據此經營所致。是以，由新竹縣政府多年未取締之不 作為以觀，亦足證明原告對系爭球場有合法使用權源。 ㈤被告作成原處分廢止籌設許可已逾行政程序法第124條所定2 年之除斥期間，核屬違法，甚為明顯：
　　⒈由行政程序法第123條、第124條規定可知，於廢止原因發 生後，原處分機關雖依行政程序法第123條規定得依職權 裁量是否為廢止處分，惟其裁量權之行使仍受行政程序法 第124條所定除斥期間之限制。被告依球場管理規則第7條 第5項規定所享有之裁量權實僅限於是否核准延長籌設期 間，而對於未於籌設期間開發完成者，球場管理規則第7 條第5項規定並未授予被告裁量是否為廢止處分之權限。 申言之，獲得籌設許可後，最長於5年內應開發完成，倘 未完成開發，被告即應廢止籌設許可，球場管理規則第7 條第5項規定關於廢止權行使之裁量權部分係行政程序法 第123條規定之特別規定，對於未於籌設期間開發完成者 ，被告即應廢止籌設許可，且應於行政程序法第124條所 定2年之除斥期間內為之。
　　⒉由球場管理規則第7條第5項規定之立法形式可知，籌設許 可雖附有籌設期間，但籌設期間屆至時，並未採取如觀光 遊樂業管理規則第11條第2項所定「前項之延展，以兩次 為限，每次延展不得超過六個月；屆期未申請者，籌設之 核准失其效力。」此種立法形式，而係授權由主管機關即



被告決定是否廢止籌設許可。是以，依球場管理規則第7 條第5項規定，籌設許可並不因籌設期間屆至而失其效力 。最高行政法院100年度判字第1832號判決、99年度判字 第877號判決均認，依球場管理規則所作成之籌設許可， 均屬附廢止保留之授益處分。復依吳庚、陳敏學說見解， 保留廢止權作為特殊之解除條件，實得以行政機關所選定 之時間點作為保留廢止權之附款內容，則就本件而言，依 球場管理規則所作成之籌設許可，即附有以籌設期間是否 屆至作為保留廢止權之附款之行政處分，因此於籌設期間 屆至時，籌設許可並未當然失效，而仍待被告以合義務裁 量之方式決定是否作成撤銷或廢止籌設許可之行政處分。　　⒊原告係於87年11月13日即獲得籌設許可，則自87年11月14 日起算5年，於92年11月14日時即已屆滿球場管理規則第7 條第5項所定期限，依前所述，原籌設許可不因期限屆至 而失效，仍待被告以合義務裁量之方式決定是否作成撤銷 或廢止籌設許可之行政處分。且因籌設許可於廢止前皆屬 有效，則原告因籌設許可而享有得興建高爾夫球場之權利 ，其性質應屬受益處分，故被告之廢止權即應受到行政程 序法第124條規定之限制。被告主張之廢止原因即期限屆 至一事係發生於92年11月14日，被告自期限屆至此客觀事 實發生斯時起即得行使廢止權。故自被告得行使廢止權之 92年11月14日起算2年，於94年11月15日後，依行政程序 法第124條規定，被告之廢止權即已罹於除斥期間。　　⒋退萬步言，縱依被告所主張之廢止原因即原告自系爭球場 所生落土地由新竹地院進行拍賣程序後，即已發生原處分 所載「失去球場管領能力」之情事，而被告於原處分說明 三亦記載其自101年起其已函請新竹縣政府函知原告限期 改善，顯見被告於101年間即已知悉本件廢止之原因。依 本院99年度訴字第1918號判決及法務部108年7月25日法律 字第10803510970號函之意旨，自本件事實上發生廢止原 因時起算，迄今早已逾行政程序法第124條所定2年之除斥 期間。被告之廢止權既已罹於除斥期間，已無作成廢止處 分之權限可言，故被告作成原處分廢止籌設許可顯屬違法 。而系爭訴願決定所稱之「法規或事實事後發生變更」係 指原告未取得系爭土地使用權，如前所述，原告自系爭球 場所坐落土地由新竹地院進行拍賣程序後，即已發生原處 分所載「失去球場管領能力」之情事，而被告至少於101 年間即已知悉本件廢止之原因。故自101年起算，亦已罹 於除斥期間，系爭訴願決定逕以所謂「協商期限」作為除 斥期間起算之依據，顯與本院99年度訴字第1918號判決及



法務部108年7月25日法律字第10803510970號函之意旨， 實不可採等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤 銷。
三、被告則以：
㈠原告原申請籌設的之土地已經在97年遭法院拍賣，由債權人 承受後，99年由法院強制點交予債權人，債權人再將球場土 地轉售予參加人。基此，原告得視情形，依前述規定申請籌 設面積之變更，並取得准予籌設之土地或使用權，但原告卻 未曾依法申請，與球場管理規則第8條之規定不符；或原告 應設法取得土地使用權源，無論是購買、租賃或是與土地所 有人即參加人洽談合作，提出解決方案，但遲至被告作成原 處分時，原告仍無取得土地使用權源。且原告已超過許可籌 設期間4年，且從未申請核准延長1年期間，等於未能於籌設 期間開發完成，被告自可依球場管理規則第7條第5項及第10 條廢止其籌設許可。故原告已喪失系爭球場之土地所有權及 使用權，已不符籌設許可之要件，且已超過許可籌設期間4 年，從未申請核准延長1年期間，經限期改正，原告仍無法 取得原核准籌設許可之土地所有權或使用權，且被告亦未依 法申請變更球場面積，等同只有高爾夫球場之名，但卻無土 地可供使用之實，故被告依球場管理規則第7條第5項及第10 條規定廢止其籌設許可，於法有據。
㈡參最高行政法院103年度判字第426號判決意旨，認為球場管 理規則仍有其效力：「按依中央法規標準法第7條、立法院 職權行使法第60條規定可知，行政命令除授權命令外，尚包 括「職權命令」，職權命令乃行政機關為執行法律在其職權 範圍內，不必經立法授權，而依其職權可逕行訂定之補充性 行政命令。上開規定，並未因行政程序法第174條之1規定， 而作修正。從而，行政程序法之施行，尚不足據為論斷職權 命令存廢之依據。可知，職權命令之內容範圍與目的，實質 上若仍在合法範圍內，且係出於給付行政目的而無涉 基本 權之限制者，自仍有存在之必要。查球場管理規則係早於行 政程序法施行前約20年，即70年間即制定之職權命令，而我 國實際已存在以人民為相對人之職權命令，為數極多，如一 概否認其存在及作用，國家行政事務恐難以推行。況球場管 理規則若逕認定為失效，將使我國高爾夫球場之設立與管理 頓失依據，影響層面廣大而無從保障合法業者權益。復由行 政程序法第I74條之1規定反面推論，即承認行政程序法施行 前職權命令存在之合法性，對於行政機關於行政程序法施行 前依職權命令所為之處分之效力，亦予肯定，而管理規則之 規範目的，在於監督輔導高爾夫球場在合理適當範疇內運作



，非以撤銷球場設立許可之手段為滿足，故管理規則既為被 上訴人輔導管理所轄高爾夫球場之需要，在未完成制定高爾 夫球場專法前，自仍有其存在之必要…」是以，原告主張被 告以球場管理規則已失效為據，自非可採。
㈢參最高行政法院103年度判字第426號判決意旨，球場管理規 則第7條第5項雖為「撤銷其許可」，但實際真意是指「廢止 」，原告指被告依球場管理規則，僅能撤銷籌設許可無權廢 止，顯有誤會。故球場管理規則仍為有效，且得做為廢止之 依據。
㈣原告於109年9月16日到訴願會會議言詞辯論時稱，系爭球場 高達99%之土地已拍賣，原告已喪失土地所有權，自此客觀 事實與原告自認，足可證明至今原告仍無法提出土地使用權 源。且參原告所提出之經營契約書，是約定原告同意國暉公 司經營管理系爭球場，委託經營契約書及租賃契約書之簽約 人為參加人與國暉公司，均與原告無涉，無法從中得到原告 取得土地使用權之結論。且參加人於109年9月15日於訴訟程 序中提出訴願陳述意見書，表示該公司「毫無意願將系爭球 場出租或出售予東方日星公司，亦無與東方日星公司有任何 合作之意願 」已足證參加人並未與原告達成任何關於土地 使用權限之協議。又被告多次召開協調會，且限期要求原告 與參加人協商並提出解決方案，例如參加人同意原告使用土 地，或原告轉讓經營權予參加人，使經營主體與土地使用權 歸於一致，但原告並未能提出解決方案。被告一再秉持協助 參加人與原告摒除成見，協調雙赢之立場行政輔導二家公司 ，但因雙方協調一直無太大進展，被告最後不得已設定最後 期限，命於107年10月12日前完成協商，原告應於期限內取 得籌設許可之土地之所有權或使用權，完成補正程序。但期 限過後，原告仍無法補正土地使用權源，被告於108年1月24 日發文請原告陳述意見，後於108年6月28日再召開會議請原 告與會，但原告並未出席表示意見，也未能補正，被告最後 以原告屆期並未取得土地所有權或使用權，依法廢止籌設許 可，於法有據。
㈤參最高行政法院104年度判字第523號、109年度判字第35號判 決意旨，認為如果廢止原因持續，則以原因終了 時方起算 行政程序法第124條2年之廢止期限。被告認為高爾夫球場之 輔導管理係採高度管制之許可制，涉及人民財產議題，故不 願貿然廢止，持續本於專業及鼓勵開放高爾夫球場 之立場 加以輔導，直至107年4月12日、107年7月30日均仍持續召開 會議輔導原告，原告於此二次輔導會中均有派人到場了解並 表達會繼續與參加人協商，107年4月12日乃決議至107年10



月12日為原告協商取得土地使用權之期限。但遲至會議所定 協商期限仍無法達成共識，是以，原告於取得籌設許可後， 喪失申請籌設許可之球場土地，並於限期無法取得合法土地 使用權，不符球場管理規則第7條第1項第3款規定申請籌設 之條件，且參照上開最高行政法院判決意旨，廢止原因即土 地使用權問題持續發生而未能解決，廢止期間仍持續延續， 不生除斥期間經過之問題，被告於109年2月3日依球場管理 規則第7條第5項規定廢止其籌設許可，自未逾越行政程序法 第124條2年之廢止期限。退步言，於107年7月30日輔導會中 ，原告於此派人到場了解並表達會繼續與參加人協商，並協 商遲至會議所定協商期限107年10月12日，故於107年10月12 日被告方可確認原告與參加人確實無法達成共識解決土地爭 議問題，行政程序法第124條2年期間應自所定協商期限107 年10月12日起算，被告於109年2月3日廢止其籌設許可，自 不逾越2年之廢止期限；且經訴願決定認本案得依行政程序 法第123條第4款規定廢止原核發籌設許可。 ㈥原告長年來無法重新取得系爭球場之土地使用權利，除已違 反球場管理規則第7條第1項第3款規定，及同條第5項規定外 ，因原告未能提出土地使用權利之相關證明，使其籌設許 可之所具之基礎事實已有變動，此已載明於原處分說明三， 且土地使用權利證明為申請籌設高爾夫球場之最基本條件 ，原告此部分之違法已屬未符合相關法令且情節嚴重，被告 經限期補正，原告仍未補正事實明確，故被告補充並追加球 場管理規則第10條為廢止事由，廢止原告之籌設許可。又土 地使用權利證明為申請籌設高爾夫球場之最基本條件，但原 告長年來無法重新取得系爭球場之土地使用權利，已使得原 告原取得之籌設許可所具之基礎事實已有重大變動，且系爭 球場土地使用權有爭議，將導致被告監管困難及消費者使用 上產生爭議，如不廢止籌設許可對公益將有危害，原告此部 分已屬未符合相關法令且情節嚴重，且經被告限期補正仍未 補正，於行政訴訟程序中追補行政程序法第123條第4款為廢 止理由，亦僅為法律上觀點予以補充，且不改變行政處分之 性質，又不妨害原告之防禦權，參照最高行政法院100年度 判字第122號判決、109年度判字第238號判決法律意旨，於 法有據。
㈦被告於處理系爭球場之經營主體變更案時，因發現有土地遭 拍賣，無法取得土地使用權之情形，並予以召開會議輔導原 告與參加人處理經主體轉移等問題，並於每半年定期會議或 專案會議中討論系爭球場申請變更經營主體案，但原告從未 向被告申請展延籌設期間。原告於79年6月11日獲准籌設系



爭高爾夫球場。且參球場管理規則第7條第5項之規定，籌設 期間自79年6月11日起算4年，應至83年6月11日。本件原籌 設許可並未附期限，然於83年6月6日球場管理規則修正，第 7條第5項規定：「第三項許可籌設期間以4年為原則，必要 日情經教育部核准延長1年，未於籌設期間開發完成者，撤 銷其許可。」故本件籌設許可之期間，應自球管理規則83年 6月6日修正並實施起算4年，即至87年6月7日。惟雖有許可 籌設期間4年為原則，但是在同條文有規定，未在籌設期間 完成開發者，主管機關有權撤銷（當時法規均用撤銷，包括 許可後所生之事由，有使行政處分失去效力之情形在內。 嗣後，法規用語才分別使用撤銷、廢止。未在期限完成開發 ，撤銷許可，實為廢止之意）其許可，撤銷（廢止）前籌設 許可還是有效，且本件原籌設許可並未附籌設期限，故依許 可時法規亦無因期限屆至而得撤銷籌設許可之規定；因此， 縱認為本件籌設期間屆滿，未經廢止或撤銷前，籌設許可仍 有效力。又被告分別於106年、107年及108年召開多次會議 輔導原告，而多次會議內容，均是輔導原告與參加人，看雙 方能否針對土地使用權與球場經營主體達成一致意見，仍讓 原告與參加人繼續協商，尚未因籌設期間已過而直接撤銷籌 設許可，此部分雖未於書面中明示同意其展延籌設期間，但 實際上已有展延籌設許可之意。而系爭球場籌設許可，被告 以原處分於109年2月3日廢止之，在廢止前，被告已依行政 程序法第102條及第105條規定於行政處分作成前，函請原告 及參加人陳述意見，參加人於108年2月13日提出陳述意見， 原告於108年2月20日提出陳述意見，被告並於108年6月28日 作成會議討論廢止系爭球場籌設許可事宜，並直至109年2月 3日才正式行文以原處分廢止之，而在109年2月3日原處分作 成前，原告仍可以補正土地使用合法權源之相關證明文件， 故實際上原籌設許可效力展延至處分前一日即109年2月2日 。
㈧原告雖以111年10月提出甲證11、12、13、14欲證明其仍未喪 失系爭球場經營權，且未喪失土地之合法使用權與管領能力 ，惟甲證11-14是原告直至本件訴訟進行中才提出來，以四 份協議書來主張共同占有事實。然於被告所召開之歷次協商 會議過程中，一再指原告是否取得土地使用權源，均未曾見 過原告提出此四份協議書，據以主張共同占有之事實。難認 四份協議書為原告占有球場土地之證據；更難謂其所謂之占 有，即逕得符合球管理規則第7條第1項第3款所定之土地權 利證明文件。又甲證11協議書第1條可知原告已因法院拍賣 之緣故喪失土地使用權，且已完成點交予參加人，而無使用



系爭球場基地之合法權源；至於甲證11協議書第4條部分約 定，亦與土地使用權限無關。甲證12補充協議書內容基本上 與甲證11協議書相同，並無法證明未喪失球場土地之合法權 源。甲證13補充約定協議書，雖有註記「一、甲乙認知上述 協議書中有關東方日星公司委託甲方經營並交付球場土地改 良物、地上物及定著物等予甲方，純係為委託經營球場之目 的所為，並非東方日星公司已完成點交而喪失占有狀態，是 上述球場土地應認仍由甲乙共同占有中。」甲證14亦為相同 意旨，惟此內容語焉不詳，蓋系爭球場基地前經新竹地院97 年拍賣，於99年間經法院強制點交，由債權人承受土地後轉 售予參加人，參加人又委託國暉公司經營該球場。是以，原 告已喪失球場土地所有權與使用權，至為灼然，上開甲證13 補充約定協議書中，原告並未因為租賃等法律關係而取得土 地使用權限，且參加人於訴願程序中，109年9月15日提出訴 願陳述意見書表示該公司「毫無意願將系爭球場出租或出售 予東方日星公司，亦無與東方日星公司有任何合作之意願…… 」已足證參加人並未與原告達成任何關於使原告土地遭拍賣 點交後，再取得土地使用權限之協議。足證原告並未獲得參 加人即土地所有權人之同意，取得土地使用權，原告已喪失 使用系爭土地之權源，殆無疑義等語，資為抗辯。並聲明求 為判決駁回原告之訴。
四、參加人則以：
　㈠程序事項：
　　⒈依民法第352條第2項規定，參加人及被告既非甲證14補充 契約書之當事人，自無從知悉系爭契約兩造締約之真偽及 始未，故參加人爭執其證據能力。退萬步言，基於民法債 權相對性原則，上開契約之效力亦不及於參加人及被告。　　⒉參加人爭執原告所提甲證ll至13之證明力。參加人雖為甲 證ll至13契約當事人之一，惟締約時點為99年，至今已長 達13年，且原告並未證明至今「仍占有」之事實，自難 謂系爭契約足資證明原告對系爭球場之占有至今從未間斷 。再者，由契約訂立日期99年2月21、22、24日，均在新 竹地院94年度執聖字第1883號、97年度執聖字第15795號 等點交程序前，及依契約文義整體觀察，可知系爭約定重 點在於點交前約定雙方為「和平移轉」，而 「非」肯認 原告於系爭球場依執行程序點交「後」仍有占有權利，二 者間不可不辨。
　㈡參加人取得系爭球場基地後，原告即喪失系爭球場基地之合 法使用權源，亦喪失系爭球場管領能力。為使高爾夫球運動 發展茁壯 ,俾免影響會員權益衍生消費糾紛，並顧及系爭球



場員工生計、活絡地方經濟，原告、參加人遂於99年2月21 日簽訂原告甲證ll協議書，於第5條約定參加人「保證於取 得東方日星高爾夫球場土地、建物等權利後，將上開土地及 建物繼續作為高爾球場使用及經營」、「並將依營業需要， 繼續雇用東方日星高爾夫球場舊有員工。」又為使球場籌設 賡續，避免業已投注設置球場的金錢、資源虛擲，原告初應 允參加人協助轉讓系爭球場籌設許可等經營權，由參加人自 行申請將系爭球場經營主體變更為參加人。乃於99年2、3月 間，陸續由原告與國暉公司簽訂經營契約書，參加人與國暉 公司簽訂委任經營協議書、租賃契約書，分別使國暉公司取 得經營系爭球場權限、使用系爭球場基地之合法使用權源， 使球場可以持續經營，會員能持續擊球，地方經濟得以維持 ，在地居民能有工作機會。綜上可知，國暉公司使用系爭球 場基地之權源，是經由參加人以委任經營協議書、租賃契約 書授權及傳輸，與業已喪失系爭球場基地合法使用權源之原 告無涉。
　㈢依原告甲證ll協議書第1條、甲證12補充協議書第1條，原告 等自99年3月1日起，將原告當時經營之系爭球場內之土地 、建物及依拍賣公告應點交之土地、建物、地上物及定著物 等暨相關設施，依據現況和平移輾轉交付參加人接收、管理 及經營。故自99年3月1日起，參加人業已確定及繼續支配系 爭球場基地，法律上、事實上管領系爭球場基地。國暉公司 使用系爭球場基地之權源，是經由參加人以委任經營協議書 、租賃契約書授權及傳輸，與業已喪失系爭球場基地合法使 用權源之原告無涉。綜上，因原告業已無權使用系爭球場基 地，故依球管理規則第7條第1項第3款、第5項或行政程序法 第123條第4款，原告之籌設許可顯應廢棄。　㈣依甲證ll至14可知，契約雙方係以新竹地院 「完成法定點交 程序時」，為原告對系爭球場「喪失」占有之「停止條件」 ：
　　⒈依民法第944條規定可知原告需證明前後兩時為占有，且又 被告及參加人仍可舉「反證」推翻。原告雖以ll1年1月l1 日所提甲證ll至14之規定，主張仍與參加人共同占有。惟 甲證ll本為契約雙方於系爭球場點交「前」，雙方為確保 和平移轉而訂立；系爭球場既已依94年度執聖字第1883號 執行案件完成點交程序，自難認原告仍有占有權源。由甲 證11協議書第1條、第5條可知，該協議書之本旨在於原告 及第三人等承諾就新竹地院94年度執聖字第1883號、97年 度執聖字第15795號等強制執行事件 (下稱系爭執行命令) 之執行標的，於99年3月1日和平理性「交予」參加人「接



收管理及經營」，而參加人則承諾將依營業需要繼續留任 系爭球場舊有員工為對價，故該協議書無法證明原告對系 爭球場具有占有權源。
　　⒉按99年2月22日甲證12補充協議書第1條、第2條規定可知， 該補充協議書之本旨除重申原告應於99年3月1日將系爭球 場之土地、建物、地上物及定著物等「交付予參加人」， 而參加人則承諾將99年3月1日至點交日「前」，將經營系 爭球場之盈餘百分之30分給乙方(即原告及第三人林○仁等 )故該協議書無法證明原告對系爭球場具有占有權源。　　⒊原告雖以甲證13補充約定協議書第1條雙方約定「(原告 ) 非因點交而喪失占有狀態，…是上述球場土地應認仍由甲 乙共同占有中」，而主張原告仍對系爭球場為占有。然依 同份契約第2條即明白揭示契約雙方認同「非經法定點交 程序」，則參加人「不得主張業已點交 」系爭球場，足 證原告同意「法定點交程序」即為本件系爭球場點交之 「停止條件」。換言之，本件自從系爭執行命令「完成法 定點交時」起，則停止條件成就，故發生原告「喪失」系 爭球場占有，而由參加人「單獨」依所有權實質占有系爭 球場之法律效果。故原告至今仍以甲證13雙方約定於法定 點交程序「前」共同占有為據，主張至今仍對系爭球場為 占有，顯屬無據。
　　⒋甲證14補充約定協議書第1條規定可知，該契約同樣以 「 新竹地院法院完成點交」，為原告「喪失」系爭球場占有 之「停止條件」；換言之，系爭執行命令完成點交時 ， 則停止條件成就，故本件自從系爭執行命令「完成法定點 交時」起，則停止條件成就，故發生原告「喪失」系爭球 場占有。故原告至今仍以甲證14與訴外人約定於法定點交 程序「前」共同占有為據，主張至今仍對系爭球場為占有 云云，除1.欠缺證據能力，依2.債權相對性原則對參加人 、被告不生效力外，亦顯3.因系爭執行命令「完成法定點 交時」起即失所附麗，自屬於法無據。
　　⒌依民法第940條規定：「對於物有事實上管領之力者，為 占有人。」又「直接占有」係指占有人直接對於物有事實 上管領力，稱為直接占有。此乃相對於間接占有而言。而 事實上管領力則指人對物有實際上之接觸或物理上之控制 ，亦即乃屬狀態有無之客觀事實。是以，原告就系爭球場 之占有，應依民法940條「直接占有」及「事實上管領力 」而定，並非由雙方契約決定；再者，本件原告於系爭球 場依系爭執行命令為法定點交後，顯無直接對系爭球場有 事實上管理力，即原告因喪失對系爭球場之經營管理權，



故顯無對系爭球場實際接觸或物理上之控制力占有之事實 。自難認定原告仍有占有之事實。另再觀諸強制執行法第 99條第1項之規定，執行法院之點交行為乃係解除不動產 原占有人而交付予買受人，核其文義及法律效果，均 不 可仍解釋為原占有人仍共同占有，故原告主張於法不合 。
　㈤依實務見解，廢止原因如持續者，應以原因終了時為據；且 球場管理規則第7條第5項已明文賦予主管機關有核准延長許 可期限之裁量權限，故無違反行政程序法第124條2年除斥期 間之疑義：由最高法院104年度判字第523號判決見解可知， 廢止原因如持續者，其起算時點應類推民法第128條前段規 定，故以「原因終了時」為據。本件因籌設行為持續存在， 故其起算點應類推民法規定「原因終了時」起算。故被告於 作成原處分前業已明確告知原告相關法條條文及何情況下得 廢止許可之理由，更闡明逾越期限之法律效果；且原告歷經 十數年仍無法完成籌設，其咎在原告，故主管機關即被告於 期間內本隨時得予廢止。是以，被告於「l09年2月3日」做 成原處分廢止籌設許可處分，應以「l07年l0月12日」原告 仍無法與土地所有權人完成協商，取得土地使用權之「原因 終了時」為據。