臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第五庭
109年度訴字第196號
112年12月7日辯論終結
原 告 張美麗
訴訟代理人 陳敬穆 律師
複 代理 人 莊銘有 律師
被 告 宜蘭縣羅東鎮公所
代 表 人 吳秋齡（鎮長）住同上
訴訟代理人 林世超 律師
歐瓊心 律師
參 加 人 張建鳴
上列當事人間有關土地事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告為宜蘭縣羅東鎮新西段434地號土地（下稱系爭土地 ）所有權人，參加人為鄰近住戶，其於民國108年7月24日發 存證信函給原告，主張系爭土地Ａ部分（下稱附圖Ａ。見 本院卷第23、63頁）為既成道路，原告遂於108年8月13日向 被告函詢附圖Ａ是否為既成道路，被告以108年9月19日羅鎮 工字第1080014046號函回覆（下稱被告108年9月19日函，見 本院卷第97頁），原告以函覆內容並未具體說明附圖Ａ是否 符合既成道路之要件，且原告自購入系爭土地後即有自行管 理、使用之行為，附圖Ａ不符合既成道路之要件，乃提起本 件確認訴訟，訴請「確認原告所有系爭土地上如附圖A所示 部分之公用地役權法律關係不存在」。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠本件原告具有訴之利益：1.原告於108年8月13日曾發函詢問 被告關於系爭土地A部分是否為既成道路乙節，經被告以108 年9月19日函覆原告，係單純告知其無法認定是否有成立公 用地役關係，則此函文因為對原告之權利義務不生新的不利 影響，故非行政處分，當無行政訴訟法第6 條第3項前段「 確認訴訟補充性」之適用，不影響其得對系爭土地之公用地
役法律關係存否提起確認訴訟之適法性。2.被告108年9月19 日函覆表示A部分已存在道路供通行使用，迄今已達40餘年 ，該現存路面係被告鋪設，養護刨鋪期間所有權人並無阻止 情事，顯然對於附圖編號A究竟是否為既成道路乙節含糊帶 過，倘若不透過本件訴訟，則該部分勢必會繼續處於一個不 明確之狀態，將導致原告終無寧日，因此對於本件不明確之 法律關係即有必要透過本件訴訟予以釐清。被告行為確實有 造成原告土地被認定為既成道路之危險，原告僅能透過本件 訴訟予以確保權益。3.供道路使用之土地若成立公用地役關 係，土地所有人無從對通行之不特定多數人請求通行之對價 ，僅能經由徵收之方式取回土地之價值；若未成立公用地役 關係之土地，土地所有人則能對可特定之通行對象，按其約 定之法律關係或依其他法令規定之方式取得補償或回復原狀 。原告在系爭土地管理、使用，卻遭附近住戶寄發存證信函 稱該處為既成巷道，而對原告所有系爭土地上有無公用地役 關係之存在，已發生具體之爭議，難謂原告就本件確認訴訟 無即受判決之法律上利益。
㈡本件被告具有當事人適格：
按宜蘭縣政府基於建築法第101條規定授權訂定之宜蘭縣建 築管理自治條例第5條第1項規定可知，宜蘭縣政府依據建築 法雖得以認定「現有巷道」之權責，惟現有巷道與既成道路 之概念、立法目的均不相同，故並不能作為認定既成道路認 定主管機關為宜蘭縣政府之結論；又另依宜蘭縣政府106年5 月31日府工養字第1060086244B號函頒佈「宜蘭縣既成道路 認定作業要點」，於宜蘭縣境內之中央管理道路不適用本要 點，而縣道、鄉道或由宜蘭縣政府管理維護之道路由宜蘭縣 政府認定是否為既成道路，其餘則由土地所在地之鄉鎮市公 所認定等語（附件2），而原告系爭土地非屬中央管理道路 ，亦非縣道、鄉道，故由所在地之被告宜蘭縣羅東鎮公所為 認定權責機關，故原告以宜蘭縣羅東鎮公所為被告，當事人 即屬適格。
㈢系爭土地並不具備公用地役權之要件：
1.依鈞院101年度訴字第988號判決意旨，倘人民之私有土地遭 認定有公用地役關係，其雖仍保有所有權，惟其所有權之行 使受有將受有持續性之限制，形成因公益而特別犧牲其財產 上之利益，司法院大法官釋字第400 號解釋固闡明國家應依 法律之規定辦理徵收給予補償或以他法補償，惟因目前尚無 相關法令可資依循，致人民無請求國家徵收補償之公法上權 利，實與剝奪人民所有權無異，故於認定私有土地有無公用 地役關係存在時，自應採取嚴格之標準，始符比例原則。
2.原告訴請確認系爭土地如附圖所示A部分之公用地役關係不 存在，屬消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法 律關係存在之人即被告，負舉證之責，倘被告未就系爭土地 如附圖所示A部分，因符合司法院大法官釋字第400號解釋理 由所定要件，而存在公用地役關係之待證事實，即應受不利 之認定。
3.系爭土地北側東西向道路為○○鎮○○街，西安街西向至南側即 為西安街385巷（即附圖粉紅色螢光筆處），東行可接至路 寬長達10公尺之清溝路，故對原告提出刑事告訴之告訴人即 鄰近住戶均可經由同段450地號之道路（即附圖藍色螢光筆 部分）往南側接到○○街385巷通行，而○○街385巷路寬約有7 公尺，可供鋪設柏油之大型工程車會車通過，可見其道路甚 寬，故鄰近住戶均多由西安街385巷進出（原證9號），足見 原告所有之系爭土地上如附圖編號A部分，縱然有供鄰近住 戶通行，也並不符合前揭實務見解關於不特定之多數人之要 件；再者，縱然有部分住戶曾通行附圖編號A之位置，但因 其南側另有道路通行至主要幹道，是縱使系爭土地附近有不 特定多數人使用附圖編號A之範圍（此僅為假設語氣，原告 否認之），顯然只是為了通行之便利或省時而已，並不符合 供不特定之公眾通行「所必要」之程度，至為灼然。 4.原告購入系爭土地之後，即要求電力公司、自來水公司將管 線遷移，且不同意道路維修機關宜蘭縣羅東鎮公所再行鋪設 柏油等情，已足證原告並不同意該部分繼續供公眾通行使用 甚明。另既成道路之要件尚需經歷之年代久遠而未曾中斷， 所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般 人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時 期、八七水災等）為必要，但原告購入後即有自行管理、使 用之行為，並無年代久遠未曾中斷之情事，且也沒有時日長 久已達一般人無復記憶確實起始之狀況，故亦不符合既成道 路之要件。
5.原告另案被訴涉犯刑事公共危險罪乙案，偵查時臺灣宜蘭地 方檢察署曾囑託地政機關前往現場測繪並製作複丈成果圖， 圖上雖沒有直接標記編號A之面積，但從聲請簡易判決處刑 書及複丈成果圖比例可推算其寬度為5.4公尺、長度約27公 尺，故其面積為145.8平方公尺（計算式：5.4公尺＊27公尺= 145.8平方公尺），此有聲請簡易判決處刑書及複丈成果圖 可佐（原證10號）。原告於72、73年購買時，前手即有告知 於68、69年間曾鋪設柏油，嗣於74年間被告未經原告同意而 於臨路位置鋪設水溝蓋，原告知悉之後立即向被告反應，被 告隨即恢復原狀，之後被告數次詢問原告是否同意於系爭土
地上鋪設柏油，然均遭原告拒絕。準此，實際上最後一次鋪 設柏油應是在原告購入系爭土地之前的68、69年間，之後即 因多年使用而毀壞。另○○街000巷固於85年1月3日門牌整編 而來，然原告之前均居住於礁溪住處，系爭土地及其上建物 則是出租予第三人，一直到106年間原告始搬回來居住，而 宜蘭縣羅東戶政事務所編釘325巷完全是機關自己行政便宜 措施而為，不只沒有經過所有權人即原告之同意，甚至連知 會原告都沒有，此有另案刑事案件之公務電話可佐（原證11 號），故戶政機關編釘巷道之程序顯然有嚴重瑕疵，自不能 作為是否存在公用地役權之依據。
6.參加人稱依據原證5號羅東鎮公所之函文，足認系爭巷道並 不是做為原告農舍之法定空地云云。惟被告前開函文已說明 第四項已明確指出系爭土地確實供其上農舍作法定空地，只 是現況曾被作為供通行之巷道而已，前者是依據法律規定而 設置，後者則是一個事實狀態，兩者並非不能併存，詎參加 人以現有巷道存在作為否定系爭土地有供原告農舍之法定空 地使用云云，實屬謬誤。原證5號被告函文並沒有指出系爭 道路設置是依據農業發展條例及農業用地做農業使用認定及 核發證明辦法，其援引農業用地做農業使用認定及核發證明 辦法只是在說明什麼狀況下可以認定為農業使用而已。又系 爭土地並沒有依據任何建築法規或民法之規定而依法必須提 供做為公眾通行之道路。
㈣聲明：確認系爭土地上如附圖A所示部分之公用地役權法律關 係不存在。
三、被告答辯及聲明：
㈠原告並無確認利益：
系爭土地於68年原地主盧東燦申請建造執照(亦為起造人)， 除在系爭土地上興建三間農舍（門牌號碼○○縣○○鎮○○巷000 、000、000號，整編後○○縣○○鎮○○街000、000、000號）外 ，並將系爭土地如附圖編號Ａ部分，提供為法定空地，並當 做私設道路使用，並因而連接西安街325巷(按系爭土地當初 申請建造執照，指定建築線亦為西安街，亦經宜蘭縣政府報 公路總局核定編定為宜30之1線)，被告108年9月19日函覆原 告所稱「依林務局農林航空測量所68年7月13日航測圖，顯 示旨揭地號內已存在道路（西安街325巷）供通行使用，迄 今已達40餘年」乙節，精確用語應為「顯示旨揭地號內已存 有私設道路（並與西安街325巷連接）供通行使用，迄今已 餘40餘年」（被告1099年5月6日答辯狀附件6航照圖），並 有地籍圖為憑（附件9），西安街325巷為一丁字形，上方剛 好連接原告所有土地如編號Ａ部分私設道路（原為法定空地
）通行至西安街，從68年起至89年原告購買，及原告於108 年出面阻擋通行，長達四十年期間，因已供不特定人士出入 通行，里長或居民難免會反映路面太爛需要重做，但自從原 告於108年出面爭執阻擋後，被告方面即未再為任何舖設或 養護行為，公共設施管線也不經過該處，未曾有任何積極行 為，無非避免原告土地有遭認定為既成巷道之危險，因之原 告自無藉此確定訴訟，排除由此危險之必要。
㈡本件被告為不適格：
1.原告主張「系爭土地非具有公用地役關係之既有道路」，而 具有公用地役關係之既有道路，即為宜蘭縣政府依建築法授 權而訂定之宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項所指之現有 巷道，其權責單位（包括認定及廢止）均為宜蘭縣政府而非 被告。
2.系爭作業要點係於106年5月30日頒訂，惟其內容牴觸法令及 中央法規命令而無效：
⑴宜蘭縣政府基於建築法第101條規定授權訂定之宜蘭縣建築管 理自治條例第5條第1項規定、第9條規定，可知宜蘭縣政府 不僅為宜蘭縣轄區內現有巷道之改道及廢止之主管機關，且 係就轄區內已形成公用地役關係之既成道路（即符合自治條 例第5條第1項第1款所稱現有巷道），用以遂行公共性目的 與任務履行之行政主體。換言之現有巷道（包括業經道路主 管機關認定具公用地役關係之既成道路）主管機關為宜蘭縣 政府，而非被告。
⑵另依行政院74年5月23日台74內字第9420號函示「既成道路之 認定，涉及人民權利義務，宜由道路主管機關認定，不宜授 權道路管理機關辦理，俾免發生爭議時管理機關難以處理」 。行政院73年11月14日台73內字第18576號函亦稱「內政部 會商結論：『本案台灣省政府函關於行政院67.7.14台(67)內 字第6301號函說明二之(二)所稱其既成道路用地，應由道路 主管單位負責查明……』中之『道路主管單位』，依照市區道路 條例第4條之規定，即係指市、縣政府而言」。再依內政部 營建署96年7月20日營署建字第0962911729號亦稱「……是本 案有關現有巷道認定及改道或廢止業務，宜由貴府依業務需 要指定所屬單位辦理」（附件4），而宜蘭縣政府亦依建築 法授權，制定宜蘭縣建築管理自治條例，亦於第5條明定現 有巷道之認定及第9條第1項、第3項明定「現有巷道之改道 或廢止，應向本府申請之。」依上開行政院及內政部函示說 明，足證現有巷道之認定、廢止及改道，權責單位為宜蘭縣 政府而非被告。
⑶宜蘭縣政府106年5月31日府工養字第1060086244Ａ號函說明可
知，系爭作業要點乃宜蘭縣政府依行政程序法第160條規定 訂定，並下達下級機關（即各鄉鎮市公所），要求各鄉鎮市 公所張貼公告之行政規則，而依行政程序法第159條第2項規 定，行政規則乃係就機關內部組織、事務分配、業務處理方 式、人事管理等一般性規定，或為協助下級機關統一解釋法 令、認定事實、行使裁量權所訂頒之解釋性規定及裁量基準 。惟系爭作業要點第2條則係規定「既成道路位於本縣之線 道、鄉道，或本府管理維護之道路者，由本府認定核發，其 餘由土地所在地鄉（鎮、市）公所認定核發。」，並以第5 條規定要求各鄉鎮市公所核發之既成道路證明應送宜蘭縣政 府備查，則顯與行政程序法關於行政規則之定義相違，既非 就機關內部組織、事務分配、業務管理方式、人事管理之一 般性規定，亦非協助下級機關統一解釋法令、認定事實、行 使裁量權所為之解釋性規定及裁量基準，系爭作業要點第2 條規定逕將既成道路之認定權責歸屬各鄉鎮市公所，已存有 授權或交付各鄉鎮市公所辦理既成道路認定權屬之義，則就 此即需先予釐清道路事務主管機關為宜蘭縣政府或其轄下各 鄉鎮市公所，即關於因公用地役關係存在而為既成道路之認 定權責，係由宜蘭縣政府主管，而由宜蘭縣政府以系爭作業 要點，授權或委託、委辦鄉鎮市公所執行？或原即屬鄉鎮市 公所主管事務，系爭作業要點僅為協助性質之解釋性規定或 裁量基準？不無疑義。
⑷依宜蘭縣政府於中華108年10月24日以宜蘭縣政府府秘法字第 1080177814B號令訂定發布，並函送宜蘭縣議會查照之「宜 蘭縣辦理指定建築線作業辦法」第2條第1款規定「本自治條 例第五條第一項各款規定之現有巷道，認定權責機關（單位 ）如下：一、具公用地役關係之既成道路，為本府交通處。 」，似係將因公用地役關係成立之既成道路認定權責歸屬於 宜蘭縣政府交通處，則以此作業辦法訂定發布日期（108年1 0月24日）較原告所執系爭作業要點發布日期（106年5月31 日）為晚，且作業辦法本質上為自治規則，其法律位階應較 系爭作業要點乃依行政程序法第160條規定發布之行政規則 為高以觀，若兩者有所牴觸，自應以訂立或發布在後，且法 律位階較高者為有效。因之關於判定是否具公用地役關係而 為既成道路之權責機關，似應為宜蘭縣政府交通處，而非被 告。
⑸依系爭作業要點第2條規定內容以觀，宜蘭縣政府僅就位於宜 蘭縣縣道、鄉道或宜蘭縣政府管理維護道路之公用地役關係 之既成道路，具認定核發權責，其餘既成道路之認定核發權 屬，則歸由土地所在之鄉鎮市公所負責，即系爭作業要點第
2條實係將身為道路主管機關之宜蘭縣政府所主管認定既成 道路之權責，其中一部份（非位於宜蘭縣縣道、鄉道或非宜 蘭縣政府維護道路）權限移轉由土地所在地之鄉鎮市公所執 行認定與核發，則以宜蘭縣政府與羅東鎮公所均為地方自治 團體，且具上下隸屬關係，系爭作業要點第2條所為權限移 轉行為性質應屬地方制度法第2條第3款所指之委辦，即羅東 鎮公所以下級地方自治團體身分，依法律、上級法規或規章 規定，在上級政府即宜蘭縣政府指揮監督下，執行其交付辦 理之認定部分既成道路之非屬羅東鎮公所事務，而負其行政 執行責任之事項，法務部105年1月5日法律字第10403516850 號函示亦同此認定。
⑹以本件公用地役關係既成道路之認定應屬宜蘭縣政府主管事 項而言，宜蘭縣政府如無法律、基於法律授權之法規或縣自 治條例之依據，應不得委辦鄉鎮市公所辦理，系爭作業要點 僅以行政規則方式發布、下達，既非屬宜蘭縣自治條例，亦 非法律或經法律授權之法規，則宜蘭縣政府僅以行政規則制 定系爭作業要點方式移轉其主管公用地役關係既成道路之認 定權限予各鄉鎮市公所，不僅規避委辦之程序要求，更違反 權限劃分原理，應屬無效。因之，本件關於公用地役關係認 定之權責機關，應為宜蘭縣政府，而非被告，應屬明確。 ㈢系爭土地符合公用地役關係之要件：
1.依司法院大法官釋字第400號解釋理由書所定要件，系爭土 地附圖Ａ部分符合公用地役關係：
⑴經歷年代久遠而未曾中斷：依林務局農林航空測量所68年7 月13日航測圖顯示，系爭土地內已存在道路，並連接羅東 鎮西安街325巷而供通行使用，至89年11月15日原告購入 ，亦已逾20年供通行，而原告購入後長達近十年，亦依照 往例供通行，直到108年間才因放置阻擋車輛通行之設施 ，而遭鄰近住戶提出刑事公共危險告訴（宜蘭地檢署偵查 中，案號：108年偵字第6594號），則至68年起至108年原 告阻擋之前，亦已逾40年之久供通常之用，未曾中斷。 ⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事：①於68年 取得建造執照及69年取得使用執照之原土地所有權人即建 商盧東燦，亦是起造人，自無阻止之情事，而其取得建物 所有權後，一直到73年才變動移轉給第三人，中間異動多 次，直到原告在89年取得所有權人，亦仍相安無事達40年 之久，此部分可向宜蘭縣羅東鎮地政事務所調系爭土地( 重測前為○○鎮○○段000-0地號土地及其上建物之第一類謄 本，從68年起至今，及異動索引查證)，因當初建商盧東 燦興建整批建物（包括系爭建物）時，即已進行規劃，包
括將系爭土地Ａ部分連接西安街325巷做為通行道路一部分 ，另有其它土地一部分亦列入西安街325巷內，才成為整 個西安街325巷道，系爭土地下方亦有兩排建物，中間亦 是預留道路，並與Ａ部分相連，換言之建商在興建整批建 物之初，即已規劃供通行，自無所謂公眾通行之初，土地 所有權人阻止之情事。②行政院農業委員會林務局農林航 空測量所109年2月10日農測供字第1099100078號函及所附 80年9月7日、90年11月5日、100年6月9日、107年12月4日 之航照圖（宜蘭地檢署108年度偵字第6594號卷第61-67頁 ）：依上開4幀航照圖所示，系爭土地如附圖Ａ所示部分早 自80年起至107年間，均供作不特定人通行所使用，未受 任何阻礙或中斷。
⑶供不特定之公眾通行之必要，而非僅為通行之便利或省 時：①按系爭土地Ａ部分連接西安街325巷道，而此巷道經Ａ 部分可通行至西安街，亦可連接西安街385巷，足見系爭 土地所連接之西安街325巷道，不僅供其間住居上開西安 街325巷道兩邊住戶對外通行，亦為其他與上開住戶交往 之左鄰右舍、親友或洽辦事務等不特定公眾通行所必要。 ②原告於刑事另案偵查中自陳「（你購買系爭土地時，宜 蘭縣羅東鎮西安街325巷往西安街方向是否已存在並公公 眾通行？）有存在並供公眾通行」（參見附件14，宜蘭地 檢署108年度偵字第6594號卷第17頁反面）。④依證人張建 鳴刑事另案偵查中具結證稱「宜蘭縣羅東鎮西安街325巷 從70多年起，都是供公眾往來之道路」（宜蘭地檢署108 年度偵字第6594號卷第17頁）。③羅東分局查訪表6紙：被 查訪人曾麗卿「我已經居住28年了，（西安街325巷）這 條路以前曾供人車通行」、被查訪人莊阿祈「我在這邊已 經居住約50年，（西安街325巷）這條以前曾供人車通行 」、被查訪人楊智翔「我已經在這邊居住35年了，我知道 （西安街325巷）這條巷子已經能供人車通行」、被查訪 人莊何雪花「我知道（西安街325巷）這條巷子從四十幾 年前就供人、車通行了」、被查訪人林萬宗「我在這邊已 經居住33年了，我在75年搬過來住時，（西安街325巷） 這條巷子就已經是一條供人、車通行的道路了」、被查訪 人林木桂「我已經在這裡居住31年了，自從我搬過來居住 時就能供人車通行了」（宜蘭地檢署108年度他字第1114 號卷第42-48頁）。
2.原告所有之系爭土地，係於68年由原地主盧東燦亦為建商取 得建造執照，亦為起造人，除在系爭土地上興蓋農舍三間（ 門牌號碼○○縣○○鎮○○巷000、000、000號建物，門牌整編後
為○○縣○○鎮○○街000、000、000號建物）外，並將系爭土地 部分做為法定空地（即原告所稱系爭土地附圖Ａ部分），並 提供為私設道路使用，連接西安街325巷，而系爭土地之指 定建築線亦為西安街，並經宜蘭縣政府報公路總局核定，正 式編號為宜30之1線，如果系爭土地當時所有權人，就編號Ａ 部分有加以阻撓或封閉，而無法銜接西安街325巷的話，則 戶政機關對門牌號碼編號，即為西安街385巷幾弄，而非西 安街325巷(沒有弄)，證明戶政機關當初在編定門牌號碼時 ，至現場勘查結果，是認定編號Ａ部分是可以通行。 3.系爭土地附圖Ａ所示區域，於其上建物興建時，即與南、北 兩側鄰地已存街道聯通，因系爭土地所有權人及鄰近住戶有 出入必要而為使用，即供作不特定公眾通行之事實存在，原 告於72、73年間取得系爭土地及其上建物所有權前、後，亦 未見有阻止或妨礙之情事，嗣至85年1月3日因門牌整編更將 原告所有系爭土地如附圖Ａ所示區域，與南側鄰地既存巷道 合併編為羅東鎮西安街325巷，顯然系爭土地如附圖Ａ所示區 域供不特定公眾通行年代久遠未曾間斷，亦有林務局農林航 空測量所68年7月13日、80年9月7日、90年11月5日、100年6 月9日、107年12月4日等航測圖可稽，原告直至108年7月間 始設置花盆及混凝土路障，其自取得系爭土地及其上建物所 有權後，長達逾35年期間既未有阻止或妨礙情事，且現存路 面瀝青混凝土亦為被告鋪設，於被告養護刨鋪期間，原告亦 從未有阻止之意，顯然系爭土地如附圖Ａ所示區域已符合司 法院大法官釋字第400號解釋理由關於既成道路成立要件。 4.依被告109年5月1日羅鎮工字第1090004463號函覆鈞院所附 系爭土地及其上建物申請建照執照、使用執照相關資料所示 ，系爭土地上建物興建時即刻意留有現如附圖Ａ所示，並與 南側鄰地已存道路互為聯通之通路，即系爭土地如附圖Ａ所 示區域，雖興建之初係以建築法上法定空地名義保留通道， 惟刻意與南側鄰地已存巷道相聯通；嗣原告於72、73年間取 得系爭土地及其上建物之所有權，亦有宜蘭地院110年度訴 字第385號刑事判決為佐；嗣羅東鎮西安街於85年1月3日辦 理門牌整編，即將系爭土地如附圖Ａ所示區域及南側鄰地已 存互為聯通之道路，編為羅東鎮西安街325巷（參見宜蘭地 院110年度訴字第385號判決），原告嗣再於94年間向被告申 請就重測前○○段000-8、194、317、318、717、718地號等六 筆土地，解除農地套繪重新檢討。
5.因此，系爭土地如附圖Ａ所示區域，於其上建物興建時，即 與南側鄰地已存巷道聯通，而供作不特定公眾通行之用，原 告於72、73年間取得系爭土地及其上建物所有權後，亦未見
有阻止或妨礙之情事，嗣至85年間因門牌整編更將原告所有 系爭土地如附圖Ａ所示區域，與南側鄰地既存巷道合併編為 羅東鎮西安街325巷，顯然系爭土地如附圖Ａ所示區域供不特 定公眾通行年代久遠未曾間斷，原告直至108年7月間始設置 花盆及混凝土路障，其自取得系爭土地及其上建物所有權後 ，長達逾35年期間既未有阻止或妨礙情事，且現存路面瀝青 混凝土亦為被告鋪設，於被告養護刨鋪期間，原告亦從未有 阻止之意，顯然系爭土地如附圖Ａ所示區域乃供不特定公眾 通行之用，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事 ，不特定公眾通行之客觀事實亦經歷年代久遠並無中斷等情 ，已臻明確。
㈣聲明：原告之訴駁回。
四、參加人則以：
㈠依據建築法及宜蘭縣建築管理自治條例之規定，本件主管機 關為宜蘭縣政府，故被告應為宜蘭縣政府而非羅東鎮公所。 ㈡依據被告108年9月19日函覆，系爭巷道設置既為農業用地作 農業使用認定及核發證明辦法所規定事項，即不適用釋字第 400號解釋意旨關於公用地役權之認定。綜依司法院大法官 釋字第400號解釋之認定，本件亦有公用地役權存在，蓋依 最高行政法院108年度上字第872號裁定接受臺中高等行政法 院之見解，特定道路已形成一定程度之路網，即認為屬通行 之必要。況原告亦自陳「因進來車速快，才設置障礙」等語 ，可見該處係多數不特定人所通行。
㈢聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭土地地籍圖（本院卷 第23頁）、參加人發出之存證信函（本院卷第63頁）、69年 6月10日使用執照竣工圖說（本院卷第67頁至83頁）、系爭 土地現場照片（本院卷第85、99頁）、原告申請書及附件（ 本院卷第87頁至95頁）、108年9月19日函（本院卷第97頁） 等資料影本，附卷可稽，為可確認之事實。本件首應審酌： 本件被告是否適格？原告提起本件確認訴訟有無確認利益？六、本院之判斷：
㈠㈠本件被告適格：
1.地方制度法第19條規定：「下列各款為縣（市）自治事項…… 十、關於交通及觀光事項如下：（一）縣（市）管道路之規 劃、建設及管理。……」第20條規定：「下列各款為鄉（鎮、 市）自治事項：……六、關於營建、交通及觀光事項如下：（ 一）鄉（鎮、市）道路之建設及管理。……」可知位在縣（市 ）及鄉（鎮、市）之既成道路，屬地方制度法規定的自治事 項。宜蘭縣政府為齊一既成道路認定業務分工及有效管理，
以維護公共安全、公共交通秩序，確保民眾權益，特訂定「 宜蘭縣既成道路認定作業要點」（下稱認定作業要點），系 爭認定作業要點第1條第2項規定：「本縣轄內中央管理之道 路，不適用本要點之規定。」第2條規定：「既成道路位於 本縣之縣道、鄉道，或本府管理維護之道路者，由本府認定 核發，其餘由土地所在地鄉(鎮、市)公所認定核發。」準此 ，對於在村、里之道路是否為具有公用地役關係之既成道路 ，發生爭議，由土地所在地鄉(鎮、市)公所認定核發既成道 路證明，符合地方制度法規定，本件得予適用。經查，原告 所有系爭土地如附圖Ａ部分，既非屬中央管理道路，亦非縣 道、鄉道，依系爭作業要點規定，附圖Ａ之道路是否為具有 公用地役關係之既成道路，發生爭議以所在地之宜蘭縣羅東 鎮公所為認定機關，原告以宜蘭縣羅東鎮公所為被告，自屬 當事人適格。
2.雖被告辯稱依宜蘭縣政府基於建築法第101條規定授權訂定 之宜蘭縣建築管理自治條例（下稱建築管理自治條例）第5 條第1項第1款規定，附圖Ａ是否為具有公用地役關係之既成 道路，其認定機關應為宜蘭縣政府，並非被告。惟查，建築 管理自治條例第5條第1項第1款原規定：「本自治條例所稱 現有巷道，係指符合下列情形之一者：一、經道路主管機關 認定具公用地役關係之既成道路。」嗣於112年1月31日修正 為：「本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者： 一、經道路管理機關認定具公用地役關係之既成道路。」修 正理由係因是否「具公用地役關係之既成道路」爭議皆在村 、里道路，但現行法令未明文規定村、里道路之主管機關， 依地方制度法第26條第6款第1目規定，為利實務作業執行， 爰修正上開第1項第1款規定。且上開建築管理自治條例，係 針對建築物之興建、管理等細節性規定授權地方政府予以訂 定相關規定，與認定土地是否具有公用地役關係並不相同， 被告援引已經刪除之規定，辯稱附圖Ａ是否為既成道路之認 定機關為宜蘭縣政府，為不可取。
3.被告又援引本院101年度訴字第988號判決，辯稱該案被告為 宜蘭縣政府，故本件附圖Ａ是否屬既成道路之權責認定機關 為宜蘭縣政府云云。然查本院101年度訴字第988號判決該判 決係於101年4月24日宣判，系爭作業要點係宜蘭縣政府於10 6年5月30日發布，本院上開判決自不可能適用當時不存在之 認定作業要點而認定權責機關為宜蘭縣政府；另被告援引之 本院107年度訴字第10號判決，係土地所有權人以新北市政 府為被告，訴請確認其位於新北市金山區之土地公用地役關 係不存在，該案並未敘明新北市政府有發布和宜蘭縣政府發
布之系爭作業要點相同之規定【既成道路位於本縣之縣道、 鄉道，或本府管理維護之道路者，由本府認定核發，其餘由 土地所在地鄉（鎮、市）公所認定核發。】，被告援引的上 開2件判決，辯稱本件權責機關為宜蘭縣政府，自無可採。 4.宜蘭縣政府於108年10月24日，以府秘法字第1080177814B號 令訂定發布，「宜蘭縣辦理指定建築線作業辦法」（本院卷 第215頁），並函送宜蘭縣議會查照。該辦法第2條第1款規 定：「本自治條例第五條第一項各款規定之現有巷道，認定 權責機關（單位）如下：一、具公用地役關係之既成道路， 為本府交通處。」嗣上開規定於112年1月31日宜蘭縣辦理指 定建築線作業辦法修正時刪除。因此，被告辯稱判定附圖Ａ 是否具公用地役關係而為既成道路之權責機關，似應為宜蘭 縣政府交通處，而非被告，為不可採。
5.按地方制度法第2條規定：「……三、委辦事項：指地方自治 團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下 ，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執 行責任之事項。」經查，位在縣（市）及鄉（鎮、市）之既 成道路，屬地方制度法規定的自治事項（地方制度法第20條 參照），故系爭認定作業要點第2條規定：「既成道路位於 本縣之縣道、鄉道，或本府管理維護之道路者，由本府認定 核發，其餘由土地所在地鄉(鎮、市)公所認定核發。」茲既 成道路土地所在地鄉(鎮、市)公所應自己認定道路是否為既 成道路，核發證明，無涉權限移轉，難謂各鄉(鎮、市)公所 認定核發既成道路證明並非在上級政府即宜蘭縣政府指揮監 督下，執行辦理宜蘭縣政府委辦事項（認定既成道路，核發 證明）。被告以宜蘭縣政府與被告均為地方自治團體，且具 上下隸屬關係，系爭認定作業要點第2條為權限移轉行為， 性質應屬地方制度法第2條第3款所指之委辦，即羅東鎮公所 以下級地方自治團體身分，在上級政府即宜蘭縣政府指揮監 督下，執行其交付辦理之認定部分既成道路之非屬羅東鎮公 所事務，而負其行政執行責任之事項云云，為被告一己之見 ，為不可採。
6.況且，中央主管機關對於地方自治團體辦理自治事項或委辦 事項行使自度監督權時，如認為有違法或不當之處，欲撤銷 地方行政機關所為之行政處分，究依地方制度法第75條規定 為之，或依行政程序法第117條規定為之？觀諸地方制度法 第75條規定，依其文義解釋，旨在審查地方自治法規是否牴 觸高位階的憲法、法律、中央法令或基於中央法規授權之法 規，屬於地方自治法規合法性之審查；而行政程序法第117 條規定，依其文義解釋，顯係針對各級機關（包括中央及地
方機關）所為之違法或不當行政處分，原處分機關或其上級 機關得依職權為全部或一部之撤銷，屬於行政處分違法之糾 正。故中央主管機關對於地方自治團體辦理自治事項或委辦 事項行使自治監督權時，若無涉法規之合法性，則只能依行 政程序法第117條規定為據撤銷之。但若地方自治法規同時 亦有違反高位階法規時，應循地方制度法第75條規定撤銷、 變更、廢止或停止該法規之執行。地方自治法規未經地方制 度法第75條之程序處理，該經發布施行者，於自治事項範圍 內具有憲法上地方分權之效力，併此敘明。
㈡原告提起本件消極確認訴訟，無權利保護必要： 1.按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立 之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之 行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定 有明文。次按司法院釋字第400號解釋文謂：「憲法第15條 關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存 續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公 權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護 尊嚴。……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法 律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認