臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3323號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡順雄律師
曹詩羽律師
簡嘉宏律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院93年度訴字第1896號，中華民國94年8月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第11280號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖 頭丸或快樂丸，以下稱MDMA或搖頭丸）為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有及轉 讓，竟基於轉讓第二級毒品MDMA犯意，於民國（下同）93年 7月10日凌晨4時許，在桃園縣桃園市○○路199號獅子王舞 廳休息室內，主動詢問李偉業是否有意受讓MDMA，經舞客李 偉業表明欲受讓一顆，並交付新臺幣（下同）五百元之紙鈔 一張（號碼為EK353649VA）予甲○○，而欲以三百元向之受 讓MDMA一顆後，甲○○隨即前往休息室外之不詳地點，取出 MDMA一顆（含包裝袋一只）返回休息室，正欲將該顆MDMA以 三百元之購入原價轉讓予李偉業時，為查緝毒品案件而埋伏 在該處之員警楊勝雄、程光華、羅清楨當場查獲，致未得逞 ，甲○○情急之下雖將該顆MDMA（已因鑑驗用罄，僅餘包裝 袋一只）丟擲於其座椅上，然仍為警查扣，員警又自其身上 扣得前開五百元之紙鈔一張（其中三百元為甲○○轉讓MDMA 之所得），而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○坦承於上開時地為警查獲之情，惟否認販賣第二 級毒品MDMA犯行，辯稱略以：「當時係李偉業前來詢問我是 否賣藥（意指MDMA），我說沒有，李偉業即託我詢問是否有 人賣藥，我應允後，就走出休息室欲找朋友詢問，惟該友人 已先行離去，我走回休息室就被警察查獲，我未向李偉業收 錢，至扣案之五百元紙鈔係員警在我保管之鄭湘茹證件內搜 獲，為我老婆鄭湘茹所有，並非李偉業所交付，另扣案之MD MA一顆亦非我所有」云云。經查：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人李偉業於警詢及偵 查所為陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及辯 護人就前開審判外之陳述，均同意有證據能力，且迄於言詞 辯論終結前俱未聲明異議，審酌該證人陳述作成時之情況， 並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據為適當 ，依上開規定，該證人於審判外之陳述，自得為證據，又卷 內其餘文書證據，當事人均同意援引為審判證據，是亦有證 據能力。
㈡、至於被告之原審辯護意旨雖以：「被告於93年7月10日之警 詢筆錄，係於被告服用搖頭丸後整夜熬夜下所作成，應屬刑 事訴訟法第98條之疲勞訊問，而無證據能力」云云，惟按被 告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156第1項定有明文。依卷內該警詢筆錄所示，被 告接受警方詢問之時間，係自93年7月10日6時10分起迄同日 6 時45分止，僅歷時約35分鐘，且經證人即負責詢問之員警 楊勝雄證稱：「被告當時精神狀態正常，並無提藥（毒癮發 作），或很累的樣子」等語，再被告於警詢就員警詢問之內 容均能理解，並能按照己意回答，既據其於原審準備程序坦 承在卷，顯難認該警詢有何疲勞訊問情事。被告及辯護人復 未抗辯其警詢供述，尚有其他不正詢問情況，堪認具任意性 ，且被告後揭警詢陳述，經審認結果認係與事實相符（理由 詳後述），則依首揭規定，自得作為證據，辯護意旨認被告 警詢供述無證據能力等語，尚非可採。
㈢、被告上揭以原價轉讓MDMA予李偉業而未遂之犯行，業據證人 李偉業於偵查先後證稱：「我原本在舞廳玩，一起去跳舞的 朋友說要買（MDMA），我就到休息室看有沒人在賣，就看到 被告在賣，他主動問我要不要買，我只有跟他說我要一顆， 之後就直接把500元交給他，因之前就知道價錢是300元，所 以未問被告價錢，被告也沒講，我拿錢給被告後，被告就叫 我在那邊不要動，然後被告離開去拿搖頭丸，拿給我的時候 警察就來了」、「93年7月10日凌晨在獅子王舞廳被警查獲 時，被告身上的五百元，是我交給被告的，要向他買搖頭丸 一顆，被告在獅子王休息室小聲問我要不要買藥，我跟他說
我要買一顆，他叫我坐這邊等一下，我先給他五百元，我朋 友說一顆應該是三百元，所以被告應該還找我二百元，當場 我沒問價錢，因不用問就知道價錢，等五至十分鐘左右，被 告回來休息室，當他準備把藥拿給我時，警察就從旁邊跑出 來，被告未說搖頭丸很好，他要自己用，所以不賣要退錢給 我，被告當時把搖頭丸拿在手上，還沒拿給我，警察就過來 ，被告把東西往旁邊丟，後來警察有找到」等語（第11280 號偵卷第36頁、第45至46頁）；嗣於原審證稱：「案發當日 有人叫我到後方休息室購買搖頭丸，我到休息室，被告站在 那邊，我經過他旁邊時，被告就主動問我要不要買藥，我說 我要買一顆搖頭丸，之後被告就叫我坐在那邊等一下，約過 五至十分鐘後，被告就回來了，要拿藥給我時，就被警察抓 到」等語（原審卷第60至61頁）。
㈣、證人即查獲員警楊勝雄於原審證稱：「案發當日我和偵查員 程光華、羅清楨前往獅子王舞廳查訪，並坐在走道之椅子上 ，監控休息室內之情況，我所坐位置正對著休息室，可看到 入口處，我看到被告與李偉業二人在休息室入口門邊交頭接 耳，接著就看到李偉業交付一張東西給被告，我確定那是錢 ，之後被告就以手勢請李偉業稍坐，被告就離開休息室往大 門口方向走去，約過二分鐘，被告就走回來，我就看見被告 與李偉業二人靠近，手在交付什麼東西，我們就過去抓人， 並在李偉業所坐的椅子上，扣得搖頭丸與K他命（K他命為李 偉業所有，與本案無關），至五百元則係被告在現場交出來 的，被告是從口袋內拿出那張五百元紙鈔」等語（原審卷第 108、110頁）。
㈤、且有現場照片二張及經被告指認係李偉業交付用以購毒之五 百元紙鈔正反面影本一份在卷可稽，並有該五百元紙鈔一張 及MDMA一顆扣案可證。而該查扣之MDMA一顆經檢驗其成份確 定，有行政院管制藥品管理局93年9月27日管檢字第0930008 234號函暨所附檢驗成績書在卷可憑（第11280號偵卷第50至 51頁）。
㈥、被告於警詢坦承：「（警方於你座位處查獲之搖頭丸是否係 你見警方上前時所丟棄？）是我所丟棄的，那顆搖頭丸是我 準備要拿給李偉業的」、「（警方於你身上另查扣一張五百 元現鈔，號碼為EK353649VA，該紙鈔是否就是李偉業交付給 你要購買毒品的錢？）經我檢視沒錯」等語，益徵證人李偉 業、楊勝雄前揭證述可信。證人李偉業於警詢、偵查及原審 ，就其曾否詢問被告關於MDMA之價格，或被告有否告知MDMA 之價格等節，所述固有不同，然此或因證人記憶因素所致， 且該證人就被告於案發當日欲將扣案之MDMA一顆轉讓之基本
事實，則自警詢時起迄原審止之證述始終如一，尚難僅因其 關於如何得知MDMA價格之證述不一，即逕認其所為證言均不 足採信。是辯護意旨以證人此部分之證述不一致為由，認其 證詞非屬實情云云，難謂有據。另證人李偉業於原審雖改稱 ：「我尚未將五百元交予被告」云云，然此上開事證不符， 且該證人亦稱：「今天要我回想當天的情形，我不敢確定， 但事發當天移送地檢署時所講的可能比較肯定」等語，足見 其所稱尚未將五百元交予被告等詞，顯係誤記而非可採。㈦、被告之原審辯護意旨雖以：「李偉業係主動上前詢問被告有 無藥，並要求被告幫代買，被告拗不過李偉業之請求，始收 受其交付之五百元，幫忙代買，被告情節是否符合陷害教唆 而不成罪」云云，惟陷害教唆係司法警察以引誘或教唆犯罪 之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯 罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無 意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有 證據能力（92年度台上字第4558號判決）。而本案係被告主 動詢問李偉業是否有意價購MDMA乙節，已據證人李偉業證述 如前，足徵被告本即有轉讓毒品之犯意，且依證人楊勝雄於 原審所述，警方於案發當日並未接獲線報，僅因獅子王舞廳 多次查獲同類案件，始決意前往查訪，適見被告與李偉業二 人行跡可疑，因而查獲上情，可知被告犯意亦非因警員之引 誘教唆而起，自與陷害教唆無涉，辯護意旨此部分所辯，尚 非可採。
㈧、又證人李偉業於警詢、偵查及原審稱：「係以每顆三百元之 價格向被告購買MDMA」等語，被告於警詢亦稱：「曾向李偉 業說明該處之行情為每顆MDMA三百元」等語，堪認本案轉讓 毒品之價格為三百元。而被告於交付MDMA予李偉業時，為警 所查扣之五百元紙鈔一張，即李偉業為購毒所給付，倘被告 果為李偉業代向他人購毒，則依其所述購毒之行情，自當以 該現鈔付款，以便販毒者所找零錢，能如數返還李偉業，該 現鈔衡情豈會於查獲之際仍在被告身上之理，顯見被告並未 代向他人購毒，是辯護意旨認：「被告係代李偉業購買毒品 」云云，悖於常情尚非可採信。
㈨、再所謂販賣毒品，雖不以事後是否果有得利為要件，但仍須 以營利之意思，而有販入或賣出之行為，方足構成，倘始終 無營利之意思，縱以購入原價或低於原價有償讓與他人，僅 屬轉讓範疇，自難謂為販賣行為（84年度臺上字第6169號判 決參照）。本件公訴人雖憑證人李偉業於警詢及偵查證述內
容，認被告係犯販賣第二級毒品之罪嫌，然被告否認營利意 圖，而證人李偉業固於警詢、偵查及原審均稱：「向被告購 買MDMA」等語，然就被告究以何等之價格購入毒品則俱未指 明，是上開證人之證述，僅足證明被告已收取價款，並欲交 付扣案MDMA等事實，此外，復查無其他任何證據足資證明被 告基於營利目的販入或有低買高賣之情事，自難僅因證人證 述係使用買賣之用語，推測被告有販賣MDMA犯行。是被告所 為僅能該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪。又被告於交付MDMA予李偉業之前即為警查獲，是其所 為僅止於未遂，公訴意旨認係既遂，尚非可取。㈩、檢察官上訴雖略以：「被告甲○○與李偉業素不相識，甲○ ○係主動詢問李偉業是否需要毒品，在二人完全不識情形下 ，甲○○焉有可能在已花費勞力、金錢而購買毒品情形下， 另行無償轉讓予李偉業。況毒品係屬違禁物，人人均知交付 他人係屬不法，在交付過程中存有一定之風險，被告孰有可 能在干冒觸法風險下，將毒品無償轉讓予不認識之他人。被 告於警詢、偵訊均稱：「當時沒有毒品，故當李偉業問時， 即稱可以為李偉業調貨，然後向小春取得毒品後返回交付毒 品」等語，然其於原審準備程序改稱：「當日向小春買了二 顆，一顆自己施用了，另一顆則放在口袋」等語，前後供述 完全不同，若非被告心虛，其所建構轉讓情節何來此種差異 。被告於原審準備程序自承：「當日以新台幣500元購買二 顆搖頭丸，自己吃了一顆」等語，顯可認在該舞廳內，一顆 搖頭丸之售價為250元。再參以被告在警詢、偵訊及原審準 備程序均稱毒品來源均為小春等情，可見被告之毒品係向同 一人取得之事實應可確定。不論被告當日是否自己先向小春 購買二顆，再另行為李偉業購買一顆；或其僅向小春購買一 次二顆，將剩餘一顆出售予李偉業；或其根本即為其藥頭而 以之出售，其當日向小春取得搖頭丸之價額均應為同一，即 為250元。其竟以一顆300元之價額出售予李偉業，其間賺取 50元之差價，顯然有所利得，難認僅係轉讓而已」等語。、惟查，被告雖於原審準備程序自白：「以500元買了二顆」 等語，然除此之外，並無其他積極證據可供參酌被告此陳述 之真實性，況被告於警詢稱：「（你為何要交付搖頭丸給他 ？）當時我走到休息室主動問我有無販賣搖頭丸，我跟他說 沒有但我可以幫他拿，我有向他說明這裡行情價每顆搖頭丸 是新台幣300元」、「（你幫李偉業向小春購買搖頭丸有無 代價？）沒有任何代價」等語（偵卷第5頁及第7頁）。且證 人李偉業於偵查亦稱：「因為之前就知道價錢是300元，所 以我沒有問（價錢），他也沒有講」、「我先給他500元，
我朋友說一顆應該是300元，所以，他應該還要找我200元， 當場我沒有問價錢，因為不用問就知道價錢」等語（偵卷第 36頁、第46頁），則上訴意旨認「一顆搖頭丸之售價為250 元、被告應有賺取差價」云云，與前開卷證不符，尚非可採 。至被告於原審準備期日係稱：「（對於檢察官起訴之犯罪 事實有何意見？）不實在，我不認罪，我沒有販賣搖頭丸給 李偉業，當天…當時他搭我肩膀，有跟我講話，因為音樂很 大聲，所以我不知道他跟我講什麼，我跟他說我要去廁所， 有話等我上完廁所再講，等我上完廁所出來他在休息室門口 ，我就問他有什麼事情，他說我有沒有賣搖頭丸，我說沒有 ，他問我知不知道誰在賣，我說我不知道，話一說完立刻就 被警察抓了，而我身上扣到的搖頭丸一顆是當天在獅子王舞 廳向一個叫做小春的人買的，我當時買兩顆五百元，我吞了 一顆，另外一顆我放在口袋，本來是要給我朋友，結果他不 要，所以我就放在口袋，我並沒有要拿這顆搖頭丸給李偉業 」等語（原審卷第21頁至第22頁）。然查，無論係證人李偉 業或埋伏查獲之警員楊勝雄、程光華等人均證稱：「李偉業 和被告交談後。被告係先走出休息室，到別處去後，再回休 息室擬交付一顆搖頭丸與李偉業時，未及交付即為警查獲」 等情（原審卷第108頁），足見該一顆搖頭丸係被告走出休 息室向小春取後擬再回休息室交付予李偉業，並非早在被告 口袋中，否則被告在與李偉業交談後，直接從口袋交付該顆 搖頭丸與李偉業即可，何需走出再走進休息室後再交付與李 偉業，是被告於原審準備期日所陳，與證人陳述不符，不足 作為不利於被告認定，至於上訴意旨所稱被告與李偉業素不 相識，倘無營利焉可能僅轉讓毒品予李偉業云云，僅係推測 而無證據證明，且依據經驗法則判斷，倘被告確係基於營利 販賣之故意，衡情亦絕無可能在現場僅查獲該一顆搖頭丸， 綜上，上訴意旨與事證不符，並非可採。
、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第 2項之轉讓第二級毒品未遂罪。公訴意旨認被告係犯同條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟因與轉讓 毒品之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告轉讓 前持有第二級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為吸收不另 論罪。被告已著手轉讓毒品行為之實施而不遂為未遂犯，應 依刑法第26條前段規定減輕其刑。被告轉讓之第二級毒品MD MA因僅一顆數量甚微且鑑驗用罄，有行政院管制藥品管理局 上開函可考，不能證明其數量超過行政院依毒品危害防制條
例第8條第6項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」 第2條第2項規定之淨重10公克之數量，依罪疑惟輕，應從被 告有利認定，認為本件被告所轉讓之第二級毒品之數量，未 達該加重處刑標準，而不再予以加重。
㈡、原審認被告罪證明確，變更起訴法條，適用刑事訴訟法第 299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第5項 、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第26條前段、第 41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，審酌 被告提供他人毒品，其所為勢將助長施用毒品行為之更形猖 獗，且此類行為所生危害，非僅使人之生命、身體法益受侵 害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為實屬可 議，且於犯罪後猶飾詞狡辯，顯無悔意，及所轉讓毒品MDMA 之數量僅有一顆等一切情狀，量處有期徒刑伍月，並諭知如 易科罰金以叁佰元折算壹日。至於扣案之MDMA一顆，雖係查 獲之第二級毒品，本應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定，諭知沒收銷燬之，惟因取樣鑑定而滅失不存在，自 無宣告沒收銷燬之必要。另查扣之包裝袋一只，係用於包裹 MDMA，防其裸露、潮濕，便於攜帶轉讓，為供轉讓毒品所用 之物，且被告既擬將之連同MDMA一併轉讓予陳偉業，堪認係 被告所有之物；而被告原價轉讓第二級毒品所得之三百元， 則屬其因本件犯罪所得之財物，爰均依同條例第19條第1項 之規定宣告沒收，又上述物品既經扣案，並無全部或一部不 能沒收之情形，即毋庸依同條項之規定諭知如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額，或以財產抵償之。至其餘查扣之二 百元（五百元扣除三百元），仍歸證人李偉業所有，尚非被 告犯罪之所得，依法自不予諭知沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴 人即檢察官上訴意旨仍執前詞認被告所為係販賣第二級毒品 罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 4 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭文肅 法 官 林瑞斌 法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳彥蕖
中 華 民 國 94 年 11 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。