臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3069號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
原住臺北縣板橋市○○路○段265巷76弄37
（現另案
選任辯護人 張寧洲律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 廖姵涵律師
蘇千晃律師
黃宗哲律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地
方法院93年度訴字第298 號，中華民國94年7 月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第12624號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品暨定執行刑部分、乙○○部分均撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年；因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第一級毒品海洛因（與另壹包毒品海洛因合計淨重零點零玖公克）沒收銷燬之；行動電話壹支（機身編號000000000000000 號，含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹枚）沒收。其他上訴駁回。
上開上訴駁回未經許可持有可發射子彈具有傷殺力之改造槍枝部分所處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝壹支（槍枝管制編號0000000000）沒收與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第一級毒品海洛因（與另壹包毒品海洛因合計淨重零點零玖公克）沒收銷燬之；行動電話壹支（機身編號000000000000000 號，含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹枚）、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝壹支（槍枝管制編號0000000000）均沒收。
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年；因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第一級毒品海洛因（與另壹包毒品海洛因合計淨重零
點零玖公克）沒收銷燬之；行動電話壹支（機身編號000000000000000 號，含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹枚）沒收。 事 實
一、甲○○、乙○○係男女朋友，二人同居於臺北縣土城市○○ 路○ 段255 號17樓之6 租屋處，渠等均明知海洛因係屬毒品 危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟共同 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由甲○○於民國 （下同）92年5 月底某時許，在臺北縣板橋市萬板大橋下， 以新臺幣（下同）約五萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、 綽號「牛兄」之成年男子購入第一級毒品海洛因二錢，並以 糖粉加以稀釋，嗣於林岡憲、張祐維為尋覓第一級毒品海洛 因解癮（林岡憲、張祐維所涉施用毒品案件，前經臺灣板橋 地方法院分別以92年度毒聲字第3149號、第3150號裁定送觀 察、勒戒在案），由林岡憲持張祐維所有之0000000000號行 動電話，於同年6 月25日20時58分許，撥打甲○○所有並使 用之0000000000號行動電話，而與甲○○議定交易毒品之時 間、地點及價格後，林岡憲、張祐維遂於同日21時50分許（ 起訴書誤載為11時許）前往臺北縣土城市○○路○ 段255 號 大樓前，並由林岡憲進入該大樓搭乘電梯至15樓之樓梯間等 候，隨即由乙○○從其上址租屋處下樓至15樓之樓梯間，將 甲○○從上開購得並稀釋後之毒品析離出之第一級毒品海洛 因（與另一包毒品海洛因合計淨重0.09公克）交付予林岡憲 ，並向林岡憲收取價金一千元而販賣之。林岡憲於交易甫完 成後，下樓擬與張祐維離開現場之際，旋為埋伏警員當場逮 捕，並從林岡憲身上起出前揭乙○○所交付之第一級毒品海 洛因。嗣經警於92年6 月26日2 時許，前往甲○○、乙○○ 之上址租屋處搜索而查獲，並扣得甲○○所有、供其與林岡 憲聯絡販賣第一級毒品海洛因事宜所用之行動電話一支（機 身編號000000000000000 號，含門號0000000000號之ＳＩＭ 卡一枚）等物，始查悉上情。
二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係屬槍砲彈 藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關之許可 ，不得無故持有之，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力改造槍枝之犯意，於92年1、2月間之某時許，在臺北縣 板橋市浮州橋下，以二萬五千元之價格，向真實姓名年籍不 詳、綽號「阿生」之成年男子購入由仿ＧＬＯＣＫ廠17型半 自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成、可發 射子彈具有殺傷力之改造槍枝一支（槍枝管制編號00000000 00）而持有之。迄至前揭92年6 月26日2 時許警方搜索其上 址租屋處時一併查獲，並扣得上開改造槍枝一支。
三、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告乙○○辯稱伊於92年6 月26日接受警詢時，因毒癮發作 ，意識不清，警員拿出毒品供伊施用後，伊始順應警員之意 思而為自白，據以主張當時製作之警詢筆錄應無證據能力云 云。經查：
（一）依原審受命法官當庭勘驗上開警詢錄音帶結果，被告乙○ ○於同意接受夜間詢問後，自始對於警員所詢之人別資料 問題，均能詳實回覆，此後就警員提出之其他問題，亦能 理解並加以回答，未見有何意識不清之情事，此有準備程 序筆錄及所附錄音譯文在卷可稽（見原審卷㈠第179 頁、 第223 頁、第225 頁至第237 頁），另徵諸警詢過程之問 答情形，被告乙○○多有避重就輕之詞，顯係出於防衛心 理，而警員提問方式亦無使用強暴、脅迫、利誘、詐欺等 不正方法，足認被告乙○○於警詢時之供述應係出於其自 由意思無訛。雖依勘驗結果之錄音譯文所示，被告乙○○ 於警詢過程中，曾經一次於回答問題後出現斷斷續續擤鼻 涕之聲音（見原審卷㈠第230 頁），另證人丙○○於本院 審理時亦證稱：於警訊時，有看見被告乙○○很像很難過 之樣子，與伊毒癮發作之情形相似等語（見本院卷第94頁 ），然擤鼻涕之生理現象甚常出現，除此之外，被告乙○ ○於警詢過程中，未見有何毒癮發作而甚為難過之跡象， 亦不曾向警員反應身體或精神狀況不佳，縱令被告乙○○ 當時確有擤鼻涕情形，洵不足憑此認定被告乙○○當時毒 癮發作，並因而導致其意識不清，而證人丙○○認被告乙 ○○毒癮發作，亦僅屬推測之詞。
（二）再被告乙○○所稱警員拿出毒品供其施用一節，依其所述 ，其於開始製作警詢筆錄時就因毒癮發作而很難過，經向 警員反應後，警員就拿出一包海洛因，該包海洛因係從其 等被查扣之毒品而來（嗣改稱毒品來源無法確定），包在 分裝袋裡面，約可供一支香菸施用的量，警員並拿出一支 香菸供其施用，本來警詢時有錄音，警員提供毒品時中途 切掉，由其在警局施用十幾分鐘後再繼續錄音詢問，大概 是進行到筆錄中間的時候警員才提供毒品，其不知提供毒 品警員之姓名，體型已經不太清楚，當時該名警員好像穿 便衣，髮型不記得，不清楚有無戴眼鏡，有無特徵不知道 ，其不願追究該名警員轉讓毒品之罪嫌云云（見原審卷㈠ 第153 頁至第156 頁），惟被告乙○○於警詢過程中，未
見有何毒癮發作而甚為難過之跡象，亦不曾向警員反應身 體或精神狀況不佳，業如前述，已與其所述情節有所不符 ，另對於警員所提供毒品之來源，被告乙○○閃爍其詞， 且就提供毒品警員之外型特徵，迭稱不清楚或不記得等語 ，更表明不願追究該名警員轉讓毒品之罪嫌，亦與情理相 違，又替被告乙○○製作警詢筆錄之警員鍾玉杉於原審亦 到庭證稱：被告乙○○當時並無毒癮發作情形，亦不曾拿 出毒品供其施用等語（見原審卷㈠第290 頁至第293 頁） 。又依上開勘驗之錄音譯文所示，警詢過程中有錄音中斷 之機械聲，嗣於繼續錄音時，被告乙○○有說話速度變快 之情形（見原審卷㈠第232 頁），此應係被告乙○○於暫 停詢答稍事休息後，因精神較佳所致，尚難據以認定警員 有提供毒品予其施用之情。而辯護人聲請傳訊之證人林岡 憲、張祐維，僅能證稱警員當時曾提供香菸一支供渠等輪 流吸用之事實，但均未看見警員有取出毒品摻入香菸之內 （見原審卷㈠第294 頁至第306 頁）；另證人丙○○於本 院審理時雖曾證稱：有看到警員將摻有毒品海洛因之香煙 交給被告乙○○施用云云，惟其證稱：警員係將毒品摻在 香煙並捲好後交由被告乙○○施用；捲好的煙與平常香煙 不同處，在於捲好的煙比較短，前面皺皺的等語（見本院 卷第95頁、第96頁、第98頁），核與被告乙○○於原審準 備程序中自承：伊在作筆錄時，警員係拿一包毒品海洛因 及香煙給伊，伊就用香煙抽海洛因；香煙係七星牌，深藍 色包裝，比較長等語（見原審卷㈠第153 頁、第155 頁） ，顯然不同；再證人丙○○又證稱：有看到警員拿香煙給 被告乙○○、甲○○施用等情（見本院卷第96頁），亦與 被告乙○○於原審準備程序中供稱：伊作筆錄警員拿煙給 伊吸時，被告甲○○係在另一房間，故不在場等語（見原 審卷㈠第154 頁），不相符合。是尚難僅憑上開證人之證 詞即遽認香菸之內確摻有第一級毒品海洛因而推翻被告乙 ○○警詢時之供述乃係出於其自由意思之認定。（三）再原審於勘驗被告乙○○警詢過程時之錄音帶中雖曾出現 二次中斷錄音之機械聲（見原審卷㈠第228頁、第232頁） ，而有違反刑事訴訟法第100條之1第1項連續錄音規定之 情，惟關於被告之自白，同法第156條第1項既已特別規定 「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據」，而被告乙○○於警詢時之自白既係出於自由意思 而非不正之方法，縱令司法警察對其詢問時未經全程連續 錄音或錄影，致詢問過程不無瑕疵，仍難謂其於警詢時之
自白無證據能力（最高法院91年度台上字第1832號判決亦 同此意旨），故除其警詢筆錄若干部分與錄音內容不符者 ，依同法第100條之1第2項前段規定不得作為證據之外， 其餘部分應有證據能力（惟本院認被告乙○○警詢時部分 自白不足為認定其與被告甲○○販賣第一級毒品之證據， 詳如後述）。至被告乙○○警詢筆錄雖係於夜間所制作， 惟警方於制作筆錄前已詢問被告乙○○是否願意於夜間接 受警方詢問，並獲致被告乙○○同意，並簽名等情，有警 詢筆錄在卷可稽（見偵查卷第14頁），自無違反夜間不得 訊問之規定，附此敘明。
二、又被告乙○○、甲○○警詢自白，對於同案被告甲○○、乙 ○○而言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為 傳聞證據。惟查：被告乙○○、甲○○於原審審理時已表明 無須再對對方作交互詰問（見本院卷第99頁），是其等於警 詢時之陳述，乃係出於其等自由意思，已見前述（被告甲○ ○從未爭執其警詢自白非出於自由意志），雖與其等事後於 原審審理時所供情節或有不符之處，然其等所供該部分內容 可足使自己涉犯共同販毒之重罪，依一般經驗法則，可信度 甚高，經與其等於原審審理時所為之供述相較，足認其等先 前於警詢時之自白具有較可信之特別情況，復為證明被告等 人犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定 ，例外取得證據能力，亦得作為本院認定共同被告有罪之證 據資料。
三、林岡憲、張祐維為警逮捕後，於92年6 月26日警詢時之供述 ，對於被告甲○○、乙○○而言，均屬被告以外之人於審判 外之言詞陳述紀錄，皆為傳聞證據。被告甲○○、乙○○之 辯護人於原審及本院準備程序中，已就上開供述證據之證據 能力提出爭執（見原審卷第126 頁、第152 頁；本院卷第47 頁）。查林岡憲、張祐維嗣於檢察官偵訊時，分別於92年12 月31日、同年月19日經以證人地位傳喚、提解到庭為證，所 證內容與渠二人先前警詢時所述之若干情節有所不符（如渠 等向被告甲○○購買海洛因之次數？當時係林岡憲一人出資 購買或渠二人合資購買？），而林岡憲、張祐維於檢察官偵 訊時所為之證述，事先均經檢察官諭知證人具結之義務及偽 證之處罰，並命朗讀結文後而為具結，有偵訊筆錄及證人結 文各二件附卷可稽，可憑藉具結以擔保渠二人證詞之真確性 ，相較之下，縱使公訴人聲請傳喚證人即為林岡憲、張祐維 製作警詢筆錄之警員胡憲安、王建都到庭證述警詢當時之情 狀，亦不足認定渠二人於警詢時之陳述有何較可信之特別情 況可言，況本院亦得依林岡憲、張祐維於檢察官偵訊時之證
述，據以認定本件犯罪事實，是渠二人於警詢時之陳述亦非 為證明本件犯罪事實之存否所必要者，而與刑事訴訟法第15 9 條之2 所定要件未合。此外，上揭供述證據復查無得例外 作為本案審判證據之法律依據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，均應排除，不得作為本案證明被告甲○○、乙○○ 有罪之證據資料。
四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問或於審判中為與偵查中不同之陳述為由，即遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人林岡憲、張佑維於 檢察官偵查中所為之陳述，其等嗣於原審審理時未曾提及檢 察官在偵查時有不法取供之情形，證人林岡憲僅稱怕被收押 始在偵查中承認有向被告等人購買毒品云云（見原審卷㈡第 66頁），惟證人林岡憲於檢察官偵查時，係就被告等人涉犯 本件罪行作證，與其所涉施用毒品案件根本無關，且其作證 時（即92年12月31日）距本件案發時，已相隔半年之久，根 本無所謂羈押之問題；另證人張佑維於原審審理時亦僅陳述 ：忘記於偵查中如何證述云云（見同上卷第142 頁），顯見 其等於檢察官之證述，均係出於自由意志。且檢察官於作證 前均有命證人林岡憲、張佑維等人具結，自不能僅以其等嗣 於審判時為與偵查中相反之證述，即謂其等上開偵查時證述 有顯不可信之情況，而無證據能力（應是有無證明力之問題 ），依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。五、末按，被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。除前揭供述證據外，本件被告、檢察官、
辯護人於原審及本院準備程序、審理中均未就其他證據資料 之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院 所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，揆諸上開說明，應認已同意該其他證據資料均得作 為本案證據，經本院審酌後，認本案經調查之其他證據，均 有證據能力，均合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告之供述及辯解：
訊據被告甲○○固坦承林岡憲曾持張祐維所有之0000000000 號行動電話，於92年6 月25日20時58分許，撥打其所有並使 用之0000000000號行動電話給伊，惟伊與被告乙○○均否認 有何販賣毒品之犯行，被告甲○○辯稱：伊持有扣案之毒品 ，係要供自己施用，並未販賣予林岡憲、張祐維，而林岡憲 於案發當日撥打伊之行動電話，僅係朋友間之聊天而已，不 能證明伊有販賣毒品之事實云云；被告乙○○則辯稱：伊並 未與被告甲○○共同販賣毒品，亦無幫助販賣，伊當時正要 外出辦自己的事情，即被警察壓制云云。另被告甲○○就起 訴書所述其持有改造槍枝之事實，則均坦認不諱，僅辯稱原 審量刑過重云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品部分： 1、本件被告乙○○曾於前揭時、地受被告甲○○之託將第一 級毒品海洛因一包交付予林岡憲，並向林岡憲收取一千元 價金之事實，業據證人林岡憲於檢察官偵訊時證稱：伊於 案發當時有與張祐維去找被告甲○○拿海洛因，伊有拿一 千元給一名女子，就是一起被查獲之女子（即被告乙○○ ），買了大約0.09公克之海洛因，這是第一次買的，被告 甲○○也是第一次賣，伊係使用張祐維之行動電話打給被 告甲○○等語（見偵查卷第352 頁反面）；另證人張祐維 於檢察官偵訊時亦證述：案發當時伊在臺北縣土城市，與 林岡憲要到金城路找「東偉」，「東偉」係林岡憲之朋友 ，綽號叫「偉仔」，伊與林岡憲是去買毒品，由林岡憲上 樓拿一千元去買毒品，伊並未出資，但林岡憲買來供伊施 用，伊在警局時，林岡憲跟伊說他上樓時是一名女子和他 交易，而他下樓即被抓了，伊之行動電話號碼是00000000 00號等語（見偵卷第346頁、第347頁），雖林岡憲證述之 毒品海洛因重量與實際秤重稍有差異（詳如後述），或與 警詢時所供情節亦有不符，惟其於警詢時之證述，並無證 據能力，已如前述，且前揭不符之處亦不影響其指述有向 被告等購買毒品海洛因等情節；再被告甲○○於警詢時亦
供承：警方嗣從林岡憲身上起出，由被告乙○○所交付之 第一級毒品海洛因，係伊叫女友乙○○拿給林岡憲等語， 僅否認曾向林岡憲收錢云云（見偵卷第8 頁），此外，復 有行動電話一支（機身編號000000000000000 號，含門號 0000000000號之ＳＩＭ卡一枚）扣案可證，及遠傳電信股 份有限公司（以下簡稱：遠傳電信公司）行動電話基本查 詢資料及雙向通聯紀錄存卷可憑（見偵卷第186 頁、第34 2 頁），又雖被告乙○○於警訊時有自白與被告甲○○共 同販賣毒品海洛因予林岡憲等人，並收取現金一千元等語 （見偵查卷第18頁），惟經原審當庭勘驗被告乙○○於警 訊時之筆錄，其雖有自白：「（問：甲○○為何會將海洛 因一小包交付予妳本人？甲○○是否要求你本人將該包海 洛因販售予他人？）是甲○○叫我拿給人家」、「（問： 你拿給別人的海洛因都是在15樓交易嗎？他（指被告甲○ ○）會叫妳拿到15樓樓梯間交易嗎？）不一定，有時候在 樓下」等語（見原審卷㈠第225 頁、第230 頁），惟對照 被告乙○○之警訊筆錄及勘驗筆錄內容，其回答之前揭第 一句內容（指警訊筆錄第4 頁倒數第2 行起），實係指將 毒品海洛因交付予一綽號「太保」（後經指認為丙○○） 之人，並非指證人林岡憲，再被告乙○○所指有在樓下交 易等情，對照警詢前後陳述內容，看不出係指與何人交易 ，再綜觀原審勘驗內容，被告乙○○對於警員訊問，大多 避重就輕，惟並無如警訊卷第6 頁（即偵查卷第18頁）所 載直接回答有受被告甲○○之託將毒品海洛因一包交由證 人林岡憲，並向伊收取一千元等情（見原審卷㈠第179 頁 、第223 頁、第225 頁至第237 頁），是本院雖認被告乙 ○○於警詢之陳述有證據能力，已如前述，惟其警詢之此 部分自白尚不能據為不利於其與被告甲○○之認定，附此 敘明。再證人林岡憲、張祐維於偵查中之陳述，既無不法 取供之情形，依經驗法則，距案發當時較近之供述較少權 衡利害得失或受人干預，比之事後翻異之詞，自較可採， 是其等嗣於原審審理時翻異前詞，洵屬迴護被告之詞，不 足採信（所涉偽證罪嫌，均應另移由檢察官依法偵辦）。 再者，本件被告係於92年6 月25日21時50分許與林岡憲完 成毒品交易，迄警方於翌日2 時許前往甲○○、乙○○之 租屋處搜索而查獲，有搜索扣押筆錄一件在卷可證，其間 相隔約四個小時，縱警方未於查獲時一併扣得林岡憲交付 之價金一千元，此僅屬警方搜索之疏失，惟並不表示無毒 品交易之情形，自不能憑此即為有利於被告之認定。 2、又於林岡憲身上查扣之粉末，經送法務部調查局鑑驗結果
，確含毒品海洛因成分等情，有該局92年7 月31日調科壹 字第060007346 號鑑定通知書一紙在卷可稽（見原審卷㈡ 第158 頁）。又前開鑑定書雖記載送驗白粉為二包云云， 惟依證人張佑維於原審審理時證稱：案發當天伊與林岡憲 尚未出門前，林岡憲身上即有另一包毒品等語（見原審卷 ㈡第143 頁、第146 頁），堪認查獲之毒品二包中僅其中 一包係證人林岡憲向被告等人購買無訛。
3、又被告甲○○於警詢時另供稱：警方在其臺北縣土城市○ ○路○ 段255 號17樓之6 租屋處所查獲之海洛因及安非他 命，係伊於92年5 月底左右，在臺北縣板橋市萬板大橋下 ，以六萬七千元之代價向一名綽號「牛兄」之男子所購得 云云（見偵卷第7 頁）；另於檢察官偵訊時供述：警方查 扣之毒品係伊於二個月前透過朋友向綽號「牛兄」買的， 海洛因2 錢五萬元，安非他命半兩二萬元，總共七萬元等 語（見偵卷第57頁反面），堪認被告乙○○交付予林岡憲 之第一級毒品海洛因一包，其來源係出自被告甲○○於92 年5 月底某時許，在臺北縣板橋市萬板大橋下，以約五萬 元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「牛兄」之成年男 子所購入者無訛。而被告甲○○購入上開第一級毒品海洛 因後，並曾添加糖粉加以稀釋，亦有被告乙○○於警詢時 之自白可參（見偵查卷第19頁、第20頁；原審卷㈠第231 頁、第232 頁），且於被告甲○○前揭住處查獲之上開毒 品海洛因，經送法務部調查局鑑定結果，毒品純度僅百分 之三十，純質淨重僅5.23公克（此重量低於2 錢即7.5 公 克，顯見確係被告向該綽號「牛兄」所販入之毒品海洛因 所餘部分）等情，有該局92年8月20日調科壹字第0600073 48號鑑定通知書一紙在卷可稽（見偵查卷第71頁），益徵 被告乙○○供稱扣案之毒品曾經稀釋云云，應可採信。再 起訴書雖記載於林岡憲身上查獲之毒品重量為0.2 公克， 惟遍查諸卷宗，並無任何證據證明該查獲之毒品為0.2 公 克，而據證人林岡憲於偵查中亦僅稱向被告買了大約0.09 公克之毒品海洛因等語（見偵查卷第352 頁反面），如前 所述，證人林岡憲被查獲實有二包毒品海洛因，合計淨重 為0.09公克，即被告等人販賣予林岡憲之毒品海洛因重量 實低於0.09公克，姑不論該包海洛因稀釋之程度為何，以 海洛因之純質淨重計算，換算被告甲○○販入第一級毒品 海洛因之價格，約為每公克六千六百六十七元（50,000元 ÷[2錢×3.75公克/錢]＝6,667 元），而被告嗣析離出扣 案之海洛因（淨重低於0.09公克），係以一千元之價格售 予林岡憲，經換算其販出價格約為每公克逾一萬餘元，足
認被告確有購取價差情形，被告以毫無依據之查扣毒品海 洛因之重量為0.2 公克換算被告等人每公克收取價金僅五 千元，主張被告等人係以低於原價之價格轉讓毒品予他人 ，抗辯並無賺取差價云云，自不足採。況一般民眾普遍認 知海洛因等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，徜非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易除足反證其確係 另基於某種非圖利之本意外，自應認為被告等人有圖利之 意思而販賣毒品海洛因。
4、再被告甲○○雖辯稱林岡憲持張祐維所有之0000000000號 行動電話撥打其0000000000號行動電話，僅係朋友間之聊 天云云，惟依卷附之被告之遠傳電信公司門號000000000 號雙向通聯紀錄觀之（見偵查卷第342 頁），林岡憲係於 案發當天（即6 月25日）下午20時58分55秒以0000000000 號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，而結束通 話之時間為該日20時59分08秒，中間通話時間僅十三秒， 若其等通話純係朋友間之聊天，何以僅通話十三秒，此顯 與常理有違。反由證人張佑維於偵查中所證：當時我們到 達樓下（即被告甲○○租住處）後，林岡憲有拿伊電話使 用等語（見偵查卷第347 頁），益徵證人林岡憲等人於到 達被告租住處樓下後，係以電話通知被告甲○○其等已到 達伊住處樓下，準備交易，核與前開通話紀錄所示通話時 間，較相符合。
5、綜上所述，本件被告甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品 海洛因之事實，已臻明確，其等之犯行均堪認定，應依法 論科。
（二）被告甲○○持有改造槍枝部分：
上揭被告甲○○持有改造槍枝之事實，業據被告甲○○迭 於警詢、及偵審時坦承不諱，並有改造槍枝一支扣案可資 佐證。而上開扣案物品經內政部刑事警察局鑑驗結果，認 送鑑改造槍枝（槍枝管制編號0000000000），係由仿ＧＬ ＯＣＫ廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍 管而成之改造手槍，雖送鑑槍枝槍身破裂，惟不影響槍枝 之擊發功能，認可擊發適用之子彈，具殺傷力等情，有該 局92年8月21日刑鑑字第0920121609 號槍彈鑑定書一件附 卷可稽（見偵查卷第72頁至第79頁），事證亦屬明確，而 堪認定。雖被告甲○○於原審最後審理期日曾一度改口辯 稱：扣案之改造槍枝外表已經破爛，不可能具有殺傷力， 也不能擊發云云，惟顯與前揭鑑定結果不合，且徵諸被告 甲○○於檢察官偵訊時供稱：上開改造槍枝係其以二萬五
千元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿生」之男子 所購得，倘如被告甲○○所稱並無傷殺力，豈有斥資向他 人購入，並繼續持有之理？此部分所辯，應不足採信。三、論罪：
（一）再被告販賣前開毒品後，92年7 月9 日經修正之毒品危害 防制條例於93年1 月9 日開始施行，其中該條例第4 條第 1 項之規定，其相關條次、構成要件、刑度均未變更，然 該條例部分經修正，而該條例全部條文均經重新公布，即 有形式上之修正，比較修正前後之規定，新舊法第4 條第 1 項於被告等人並無不同，依刑法第2 條第1 項前段規定 ，此部分自應適用裁判時即修正後之法律。
（二）又被告甲○○持有前揭改造槍枝後，槍砲彈藥刀械管制條 例業於94年1 月26日修正公布，將該條例第11條刪除，並 將該條所定「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍 砲」之相關刑責規定移列併入第8 條內，其中關於未經許 可持有該等槍砲之法定刑，修正前第11條第4 項所定「一 年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金 」，依修正後第8 條第4 項已提高為「三年以上十年以下 有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新舊 法，以適用修正前之規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書，應適用最有利於行為人之修正前規定處斷。（三）又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓， 將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商 品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助 他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨 款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法 院84年度台上字第5647號判決亦同此意旨）。（四）核被告甲○○、乙○○所為，均係犯修正後毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○另犯 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持 有可發射子彈具有傷殺力之改造槍枝罪。被告甲○○、乙 ○○就販賣第一級毒品海洛因部分，互有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。渠等持有第一級毒品海洛因進而販 賣，持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
（五）再查被告甲○○、乙○○所共同販賣之第一級毒品海洛因 （淨重低於0.09公克），數量微少，所得財物僅一千元， 與一般販賣毒品數量動輒數百公克，金額高達數百萬元比 較，情節誠屬輕微，而毒品危害防制條例第4 條第1 項之
販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，如處以最 低刑度，猶嫌過重，法重情輕，爰均依刑法第59條規定就 其等販賣第一級毒品部分酌量減輕其刑，以求量刑之妥適 平衡。
四、撤銷改判之理由（販賣第一級毒品部分）：（一）被告等人販賣之毒品海洛因與林岡憲原有之另一包毒品海 洛因合計淨重為0.09公克，原判決認被告販賣之毒品海洛 因一包淨重為0.09公克，自有不符。
（二）又毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，採義 務沒收主義，凡犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或 因犯罪所得之財物，均需諭知沒收。但該法條並未規定「 不問屬於犯人與否」，均沒收之，只要屬於被告或共犯所 有者，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第4391號判 決亦同此意旨）。原判決既認定被告乙○○與甲○○共同 販賣第一級毒品海洛因，惟就被告甲○○所有供販賣所用 之行動電話一支（機身編號000000000000000 號，含門號 0000000000號之ＳＩＭ卡一枚），未於共犯即被告乙○○ 部分同時宣告沒收，同有不當。
（三）被告等人上訴意旨，就販賣第一級毒品部分，仍執前詞否 認犯罪；另檢察官上訴意旨，認原審適用刑法第59條之規 定酌減被告等人其刑，顯然有誤，並認原審量刑過輕，固 均無理由，惟原判決關於被告等人販賣第一級毒品部分既 有前揭可議，自應由本院將原判決關於被告甲○○販賣第 一級毒品暨定執行刑部分、及被告乙○○部分均撤銷改判 。
五、科刑：
爰審酌被告甲○○、乙○○年紀尚輕，惟渠等不思努力進取 ，明知毒品海洛因對於人體有莫大戕害，竟漠視毒品之危害 性，心存僥倖，販賣海洛因圖利，危害國民身心健康及社會 風氣，惡性頗重，且不能勇於認錯，又一再飾詞圖辯，犯罪 後之態度不佳，及其等犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品 之數量、參與程度、所得利益等一切情狀，就販賣第一級毒 品部分分別改量刑如主文第二項、第五項所示之刑，以示懲 儆。
六、沒收（及沒收銷燬）：
（一）被告甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因所得之現 金一千元，雖未扣案，仍應依修正後毒品危害防制條例第 19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。而扣案之行動電話一支（機身編號00000000
0000000 號，含門號0000000000號之ＳＩＭ卡一枚），係 共同被告甲○○所有並使用，且被告甲○○係以該支行動 電話，與林岡憲聯繫並議定交易毒品事宜，而犯本件販賣 毒品罪之用，此有前揭遠傳電信股份有限公司行動電話基 本查詢資料及雙向通聯紀錄可證，亦應依修正後毒品危害 防制條例第19條第1 項規定沒收之。又上開販賣毒品所用 之行動電話一支，業經扣押在案，並無不能沒收之情形， 故不另為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之諭知，併此指明。
（二）本件警員逮捕林岡憲時，從其身上起出之海洛因（與另一 包毒品海洛因合計淨重0.09公克），為本件查獲之第一級 毒品，不問屬於犯人與否，均應依修正後毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。
（三）至本件查獲時在被告租屋處扣得之第一級海洛因八包（合 計淨重17.44 公克），另從被告乙○○身上扣得之第一級 毒品海洛因一包（淨重0.2 公克），除被告已析離出而業 經交付予林岡憲之部分外，被告陳稱其餘均係預備供己施 用，連同其餘扣案物品，即第二級毒品安非他命二包（合 計淨重7.6 公克）、電子磅秤一台、吸食器一組、海洛因 殘渣袋七個、分裝袋五十個、行動電話一支（機身編號00