臺灣臺中地方法院民事判決
112年度中簡字第3602號
原 告 陳錫霖
被 告 陳賴尾（即陳炎山之繼承人）
陳保志（即陳炎山之繼承人）
陳坤豊（即陳炎山之繼承人）
陳坤輝（即陳炎山之繼承人）
陳保串（即陳炎山之繼承人）
陳保良（即陳炎山之繼承人）
陳秀梅（即陳炎山之繼承人）
陳月桂（即陳炎山之繼承人）
陳蔡麗桑（即陳炎山之繼承人）
陳秋江（即陳炎山之繼承人）
陳美珍（即陳炎山之繼承人）
陳美香（即陳炎山之繼承人）
陳美滿（即陳炎山之繼承人）
陳秋妙（即陳炎山之繼承人）
林秀琴（即陳炎山之繼承人）
陳佳君（即陳炎山之繼承人）
陳佩孜（即陳炎山之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年12月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、原告主張：原告所有如附表編號1所示臺中市○區○○○段00000 00地號土地（所有權持分20/938）及編號2建號建物（門牌 號碼：模範市○○巷00號、模範市○○巷00號）之所有權人，所 有權持份均全部）（下合稱系爭不動產），於民國75年7月1 日買賣登記完成，且系爭不動產上有於同日設定擔保債權總 金額新臺幣（下同）40萬元之抵押權登記予原告之父親陳炎 山（詳如附表抵押權登記內容欄所載，下稱系爭抵押權）。 而系爭抵押權乃因系爭不動產前所有權人廖耀祥與原告有些 金錢上關係，原告遂委由陳炎山代為設定系爭抵押權，後廖 耀祥欲出售系爭不動產，原告做生意正好有需求，便向廖耀 祥承買，陳炎山也擔心原告會將系爭不動產變賣或抵押借貸 ，未將系爭抵押權予以塗銷，純為保全系爭不動產而採取的 權宜措施，事實上確無借貸關係或其他債務關係存在。又陳 炎山於82年3月5日去世，系爭抵押權擔保之債權由兩造共同 繼承，該債權請求權已因15年間不行使而消滅，又抵押權人 未於消滅時效完成5年內實行系爭抵押權，該抵押權亦因除 斥期間經過而消滅，然系爭抵押權之設定登記未經塗銷，有 礙原告所有權之行使，被告自應將系爭抵押權登記予以塗銷 ，爰依民法第767條、第880條之規定，提起本件訴訟等語。 並聲明：如主文第1項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳 述。
四、得心證之理由：
(一)原告主張其為附表編號1及編號2所示系爭不動產之所有人， 且系爭不動產為擔保系爭債權，曾於附表所示時間設定系爭 抵押權登記予被告之被繼承人陳炎山等情，業據提出與其所 述相符之系爭不動產登記第一類謄本、土地建築改良物買賣 所有權移轉契約書、除戶戶籍謄本、現戶戶籍謄本、被繼承 人陳炎山繼承系統表等為證（見卷第21-73頁）；而被告經 合法通知，亦未於言詞辯論期日到場，或提出書狀為何聲明 或陳述。是本院審酌原告提出之前揭證據，堪認原告上開主
張為真實。
(二)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1項中段、第821條分別定有明文。所謂妨害者，包括阻 礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上 附有不得行使之抵押權之情形。又按請求權，因15年間不行 使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明 文，是抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上 開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第14 76號民事判決意旨參照）。
(三)經查，系爭抵押權設定於74年間，系爭抵押權設定之存續期間自74年6月17日至74年8月16日，及系爭抵押權所擔保債權之清償日期為74年8月16日，有系爭不動產第一類登記謄本在卷可佐，則被告之被繼承人陳炎山自74年8月17日起即得行使請求權，其債權之請求權最遲於89年8月17日即已因時效成而消滅，而被告復未舉證證明其被繼承人陳炎山於該債權消滅時效完成後5年內即79年8月17日前已實行其抵押權。揆諸前開說明，系爭抵押權亦已消滅，然系爭抵押權之設定登記尚存在，足以妨礙原告就系爭土地所有權之圓滿狀態，則原告請求被繼承人陳炎山之繼承人即被告將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬有據。五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第880條規定及繼承 之法律關係，求為判決如主文第1項所示，為有理由，應予 准許。
六、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權 宣告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或 其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確 定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1 項定有明文。本件原告請求被告塗銷抵押權設定登記，係命 被告為一定之意思表示，於判決確定時，視為其已為意思表 示，性質上不宜假執行，自不予依職權宣告假執行，附此敘 明。
七、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第436條第2項、民事訴訟 法第78條。
中 華 民 國 112 年 12 月 15 日 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官王怡菁
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 15 日 書記官 王素珍
【附表】
編號 原告所有之系爭不動產 抵押權登記內容 1 臺中市○區○○○段000地號土地 （權利範圍為938分之20、登記次序為0031） ⒈收件年期：74年 ⒉字號：（空白）字第008282號 ⒊登記日期：74年7月1日 ⒋權利人：陳炎山 ⒌債權額比例：全部 ⒍擔保債權總金額：400,000元 ⒎存續期間：74年6月17日至74年8月16日 ⒏清償日期：74年8月16日 ⒐債務人及債務額比例：廖耀祥 ⒑權利標的：所有權 ⒒標的登記次序：0031 ⒓設定權利範圍：938分之20 ⒔設定義務人：廖耀祥 2 臺中市○區○○○段0000○號建物（門牌號碼：模範市○○巷00號）、2978建號建物（門牌號碼：模範市○○巷00號） （權利範圍均為全部、登記次序均為0001） ⒈收件年期：74年 ⒉字號：（空白）字第008282號 ⒊登記日期：74年7月1日 ⒋權利人：陳炎山 ⒌債權額比例：全部 ⒍擔保債權總金額：400,000元 ⒎存續期間：74年6月17日至74年8月16日 ⒏清償日期：74年8月16日 ⒐債務人及債務額比例：廖耀祥 ⒑權利標的：所有權 ⒒標的登記次序：0001 ⒓設定權利範圍：全部 ⒔設定義務人：廖耀祥