臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2844號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣桃園
地方法院94年度訴字第614號，中華民國94年7月12日第一審判決
（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第2407號）提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○綽號「豪哥」，於民國81年間，因竊盜案件，經台灣 台北地方法院判處有期徒刑1年，於82年5月22日執行完畢； 又於84年間，因竊盜、違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣 台中地方法院判處有期徒刑3年、6月，又於86年間，因竊盜 案件，經台灣南投地方法院判處有期徒刑1年2月，嗣後定應 執行有期徒刑 4年，於88年11月20日執行完畢，仍不知悔悟 。
二、丙○○在92年 8月間因與乙○○所介紹認識之余若榛有毒品 方面之金錢糾葛，因尋余若榛無著，乃圖挾持乙○○以迫使 余若榛出面解決。未經許可，非法取得具有殺傷力，仿ＢＥ ＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍已換裝土造金 屬槍管之改造手槍1支（槍枝管制編號000 0000000號）及內 裝填不具有殺傷力之改造子彈8顆。於92年 8月22日凌晨5時 許攜帶該手槍、子彈，至乙○○與其同居男友林信智所居住 之桃園縣中壢市○○路323號5樓。丙○○按門鈴後，由林信 智弟弟林信仁之友人邵金河應門，見丙○○來意不善不敢開 門，呼叫乙○○，乙○○打開外門，丙○○甚為不滿，責罵 邵金河為何不開門，並持手槍槍柄毆打邵金河肩背部（傷害 部分未據邵金河提出告訴），要求乙○○隨同其離去。乙○ ○因見丙○○態度兇狠毆打邵金河且持有手槍，心生畏懼， 自由意識遭強制，不得已與丙○○下樓，丙○○押乙○○坐 上不知情之丙○○友人何文政所駕駛之車號ＭＪ─2345號自 小客車後座，丙○○亦坐在後座持槍監控，剝奪乙○○之行 動自由。後何文政與同車之女友顏芳梅駕車至桃園縣平鎮市 ○○路86號名家商務旅館休息，由丙○○駕車強押乙○○購 買食物後再返回名家商務旅館住入６０９室。丙○○令乙○ ○打電話找出余若榛，乙○○因迫不得已乃撥打電話，迨同 日中午12時10分許，因警方在名家商務旅館臨檢救出乙○○ ，乙○○始恢復其行動自由。並當場查獲改造手槍 1支及其
內裝填不具有殺傷力之改造子彈 8顆及海洛因、安非他命、 大麻、吸食器、電子秤等物（所涉毒品部分，另案偵辦）。三、案經乙○○告訴由桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告丙○○，矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管 制條例及妨害自由犯行，於本院辯稱：當天去找乙○○，有 私事請教她，她帶我去旅館，後來打她電話找游文龍來，槍 枝是游文龍的，游文龍離去後，警察就來了，本案是乙○○ 設局栽贓陷害云云。於警詢中稱：我當日前往名家旅館找游 文龍，乙○○（當時冒名吳佳娟）也在房間內，就被警查到 ，槍枝是游文龍的云云（見92年度偵字第18476號卷第7頁、 第 8頁）。於檢察官訊問稱：當天和乙○○約在火車站見面 ，乙○○開車載我去名家旅館，我至櫃台付錢，才進房警察 就來了，我沒帶東西去旅館云云（見同上偵卷第 194頁、第 195 頁）。於原審法院準備程序時稱：當天游文龍、乙○○ 、我三人同坐一部車去汽車旅館，由游文龍開車，旅館費用 是游文龍付的，改造手槍不知道是誰的云云（見原審卷第45 頁）。於原審審理時稱：是乙○○介紹一個女子跟我借錢， 當日是乙○○叫我過去的，說她被男朋友打，我去找她，在 旅館乙○○一直聯絡游文龍，不知道為何警察來會查到槍云 云（見原審卷第144頁）。
二、然查：
（一）上開犯罪事實，迭據被害人乙○○於警訊、偵審及原審中 指訴綦詳（見同上偵查卷第28頁至第33頁、第104頁、第1 83頁、第184頁、第244頁，原審卷第81頁至第89頁）。於 原審並以證人身份作證證述：我介紹余若榛與被告認識， 後來兩人發生金錢糾紛，是因為毒品。92年8月22日凌晨5 時許，被告到我所居住之桃園縣中壢市○○路323號5樓按 門鈴，先由友人邵金河應門，我去開門，被告進入屋內後 ，我看到他拿一支手槍，用槍柄打邵金河背部責罵他為何 不開門後，即要帶我去找余若榛，因為被告手上有槍所以 我不得已只好跟他下樓，後來是搭上何文政所駕駛的車輛 前往名家商務旅館。到名家商務旅館後，何文政和她老婆 顏芳梅在另外一個房間，我和被告在６０９號房內，被告 將手槍用報紙包著帶入房間內，我在房內因為害怕所以就 一直打電話和余若榛聯絡。在被查到當時偵訊中會說旅館 ６０９室是游文龍住的，是因為當時被告知道我假冒我妹 妹吳佳娟名義應訊，為了怕被告揭穿，所以就同意被告提 議將責任推給游文龍，實際上沒有游文龍這個人等語（見
原審卷第81頁至第89頁）。證人邵金河在偵查中也具結證 稱：92年 8月22日凌晨丙○○到上址找乙○○，一進入屋 內就罵我，並用一把銀色手槍打我右肩後，就把乙○○帶 走去找人等語（見同上偵查卷第235頁至第236頁）。證人 林信仁亦於檢察官訊問時具結證稱：當天被告按電鈴，他 進來後蠻兇的，好像因為乙○○朋友欠人家錢，他叫乙○ ○帶他去找朋友要錢，就帶著乙○○走了（見同上偵查卷 第209頁、第210頁）。另證人即名家商務旅館服務生羅秀 雯也在偵查中具結證稱：有看過被告帶一個女孩進去旅館 ，被告用現金付錢，進房間時有背著一個大包包等語（見 同上偵查卷第213頁至第214頁）。被害人乙○○證述之情 節確與事實相符。
（二）另警方在名家旅館當場查獲被告時，房中僅被告與被害人 二人在場，並扣得有手槍1支及內裝子彈8顆，有桃園縣政 府警察局平鎮分局扣押筆錄在卷可稽（見同上偵查卷第51 頁、第52頁）。經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果 ，認扣案手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）係仿Ｂ ＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土 造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發 適用子彈，認具殺傷力。 8顆由土造金屬彈殼加裝口徑零 點27吋建築工業用彈與土造金屬彈頭組合而成之不具有殺 傷力之改造子彈等情，有同局92年9月30日刑鑑字第09201 64 622號槍彈鑑定書在卷足憑（見同上偵查卷第79頁至第 84頁）。
（三）至被告原審辯護人以證人邵金河於偵查中稱何文政於被告 進入林信智住處後，曾持另一把黑色手槍予被告，指扣案 之手槍並非被告持以妨害乙○○行動自由之手槍云云。按 證據之取捨、犯罪事實之認定及證據之憑信力如何，乃事 實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則， 即不得指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互 間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證 予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可 採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得 予以採信。又事實審法院對於被告之犯罪事實，應從各方 面詳予調查，以期發現真實；證人之供述，若前後有所不 同，事實審法院應本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情 形，作合理之比較，定其取捨，並敘明取捨之理由，若所 供述證據之一部與基本事實相符，仍得資為斷罪之依據， 非謂一有不符，即認其全部供述為不可採（最高法院90年 度台上字第5080號判決、90年度台上字第1430號判決意旨
參照）。查乙○○於原審審理中明確證述，並未見到何文 政另持一把黑色手槍，且當庭指認扣案之改造手槍即係被 告當日持以妨害其行動自由之手槍等語（見原審第83頁、 第86頁）。證人何文政於原審審理中亦結證稱根本不認識 邵金河也未另持有手槍等語（見原審卷第 129頁）。參以 查獲當日警方除在被告所住名家商務旅館６０９室查獲本 案手槍外，另經證人何文政（當時冒名其兄何炳發名義應 訊）之同意，在其所居住之旅館７０７室搜索，並未另查 獲手槍，有桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物 品目錄表、同意搜索證明書等在卷可佐（見同上偵查卷第 51頁至第53頁）。證人邵金河所述被告丙○○持扣案銀色 手槍以槍柄毆打後再強押乙○○之事實應可採信。所稱另 有一把黑色手槍雖非真實，然揆之前開說明，其所為基本 事實之陳述與真實性無礙時，法院仍非不得予以採信，是 尚無從以之有部分不符之陳述，為有利於被告之認定。又 證人何文政雖稱在汽車上未看到被告以槍押乙○○云云。 當係因其開車載被告及被害人，涉及持有槍枝及妨害自由 之犯罪，恐其自身亦涉及刑責，所為推諉及迴護之詞，尚 難採信。至被告雖開車帶同乙○○於進入旅館之前，前往 購買食物，但當時乙○○仍在邵金河被毆打，被告持有手 槍之威脅控制之下，自由意識受到強制，不敢逃跑或求救 ，不能因此認定其行動自由尚未被剝奪。
（四）綜上所述，被告由警訊、偵查、原審及本院中，每次陳述 ，無一相符，相互矛盾，且迄今仍提不出游文龍之年籍、 住址以供調查，所辯為卸責之詞，不足採信，其罪證明確 ，犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、按未經許可持有槍、彈，一經持有即成立犯罪，至其持有之 繼續乃行為之繼續，俟持有行為終了為止，僅屬一個持有行 為，不得割裂論罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應 視開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍彈，後另起意犯 罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數 罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該 罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院89年度台上字第12 39號、第5376號、90年度台上字第1035號、第7498號判決意 旨參照）。被告否認持有手槍，無從查證其原開始持有之原 因，惟依現有證據，被告於92年 8月22日持改造手槍剝奪乙 ○○行動自由，應認被告持有改造手槍係供犯妨害自由行為 之用，核其所為，係犯刑法第302條第1項之妨害自由罪及修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項之未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。被告行為後，槍砲彈藥
刀械管制條例業於94年 1月26日修正公布施行，原條例第11 條第4項規定：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。新條例第11條刪除併入第 8條，修正後槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定：未經許可持有第 4條 第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍 枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以 下罰金。經比較新舊法之結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管 制條例第11條第4項規定有利於被告，依刑法第2條第 1項但 書之規定，應適用修正前行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第 11 條第4項規定處斷。檢察官起訴書雖記載被告係犯修正後 之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，惟公訴檢察官已 更正為行為時之法律。被告所犯上開二罪間，具有目的與手 段之牽連關係，應依刑法第55條規定，從較重之未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪處斷。被告利用不知情 之何文政駕車將乙○○押往名家商務旅館之犯行，為間接正 犯。又被告於其以非法方法剝奪告訴人行動自由之際，雖同 時以強暴、脅迫使告訴人行無義務之事，惟刑法第 302條之 妨害自由罪，原包括私行拘禁及以其他非法方法剝奪人之行 動自由而言。所謂非法方法，當包括強暴、脅迫等情事在內 ，故於剝奪行動自由行為繼續中，恐嚇被害人，並強暴、脅 迫被害人行無義務之事，自包含於剝奪被害人行動自由之同 一犯意中，縱其所為合於刑法第 304條之情形，仍應視為剝 奪被害人行動自由之部分行為，無另成立刑法第 304條以脅 迫使人行無義務之事罪，亦無認該等罪與刑法刑法第 302條 第 1項之罪，具有何等方法結果之牽連關係（最高法院87年 度台上字第1066號判決及86年度台上字第2504號判決意旨參 照）。被告所為，並不另成立強制罪，檢察官起訴認被告所 為係犯刑法第304條第1項之強制罪，起訴法條尚有未洽，應 予變更。又被告有事實欄所載犯罪科刑執行完畢之紀錄，有 本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於前案有期徒刑執行 完畢後5年內，再犯本件之罪，為累犯，依法加重其刑。四、
（一）公訴意旨另以：被告丙○○自不詳時、地起，未經許可， 無故持有具殺傷力，巴西ＴＡＵＲＵＳ廠ＰＴ一一一型九 ＭＭ制式半自動手槍1枝、具殺傷力之土造子彈3顆（1 顆 經試射鑑驗用罄）、制式子彈15顆，於92年11月15日晚上 9時40分許為警在桃園縣桃園市○○○路○段69巷12號天堂 鳥汽車旅館６７０號房查獲。因認被告另涉有槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第4項、第12條第 4項之未經許可無故持
有槍、彈罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而公訴人認被告涉 有上述之持有槍、彈犯行，係以在天堂鳥汽車旅館６７０ 室查獲槍、彈，及天堂鳥汽車旅館經裡王飛龍之證述為依 據。惟訊據被告堅決否認有此部分持有手槍、子彈之犯行 ，辯稱：槍、彈是王志明持有的，當天他先離開，伊並不 知情等語。
（三）經查：當時在場之證人陳美倫於警詢、偵查中證述：當天 是王志明開車載我和丙○○一起到那裡去唱歌。查獲之槍 、彈是王志明的，王志明因為說要出去送貨，所以不在查 獲現場。現場女子葉恬宇是最後進來的，她進來沒多久， 警察就到了等語（見92年度偵字第 18861號偵查卷第20頁 背面至第22頁、第73頁、第158頁、第159頁）、。另一現 場證人謝英娜於偵查中證述：當天是羅鳳嬌載我要去還丙 ○○錢，我到的時候裡面已經有二男一女，男生一位是丙 ○○，另一位我不認識等語（見同上偵查卷第72頁）。證 人羅鳳嬌在警詢中稱：當天我到的時候裡面已經有二男一 女，其中有一個男生先離開，我不認識他等語（見同上偵 查卷第26頁背面至第28頁）。證人葉恬宇在原審證稱：92 年11月15日晚上 9時許與被告在天堂鳥汽車旅館６７０室 內為警查獲。我是自己開車前往，我到的時候裡面有很多 人，其中有我的朋友羅鳳嬌，其中有一個男子在我剛到不 久他就中途離開。我隱約有聽到那名男子說要去送東西， 會再回來，那個男子是坐在靠床邊的沙發上，警察進入房 間內後，要我們集中站到床鋪邊。警察是在床下查獲槍枝 ，被告當天身體不舒服，並未接近放槍的床鋪邊（見原審 卷第131頁至第133頁）。又證人旅館經理王飛龍於原審結 稱：當天是配合警方臨檢才去６７０室敲門。警方是提供 車號問我們旅館內有無該輛車子，我們才去查，我並未親 眼看到這輛車子開進旅館，是在播放監視錄影帶時看到駕 駛是一個男的，而查獲也只有一個男的，所以我才會想應 該就是被告開的車。錄影帶內看不清楚車內有幾人，我不 能確定駕駛確實是被告，我們旅館並未做訪客管制，中間 有無人進出房間，我們也無從得知等語（見原卷審第第11 8頁至第124頁）。是當天確有另一名男子王志明曾出現在 該房間內，且在警察查獲前已先行離去。而證人王飛龍亦 無法確認當時駕車進入旅館之男子為被告。在該旅館房間 查獲上開槍彈，當時又非在被告持有中；上揭證人等又證 明槍彈為王志明所有，被告並未接觸，此外復查無其他積
極證據足以證明槍彈為被告持有支配中，此部分尚難證明 被告犯罪。惟公訴意旨認與前揭論罪科刑之部分，有想像 競合犯或連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。
五、原審基此認定，援引依刑事訴訟法第 300條，修正前行為時 槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第 302條第1項、 第11條前段、第2條第1項前段、第47條、第55條、第42條第 2項前段、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條 等規定。審酌被告持槍剝奪被害人行動自由、強制被害人行 無義務之事等非法手段，造成被害人等身心之損害，危害社 會治安及其素行，犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑 2 年，併科罰金新台幣10萬元，如易服勞役以銀元 300元即新 台幣 900元折算一日。扣案由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手 槍製造金屬玩具手槍改造而成之改造手槍一支（槍枝管制編 號：0000000000），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑 法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之改造子彈不 具殺傷力而非違禁物，被告否認所有，其持有來源或借得或 購得，不能證明所有，無庸宣告沒收。經核其認事用法，均 無不合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，核無理由， 上訴應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述， 逕行判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文 。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 1 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 尤豐彥
法 官 張明松
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 孫佩琳
中 華 民 國 94 年 11 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第302條第1項
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
修正前行為時槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。