臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2619號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93
年度訴字第489號，中華民國94年6月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署92年度毒偵字第4022號；移送併辦案
號：93年度毒偵字第1885號、第1922號、第1998號、第2252號、
第2341號、第4648號，93年度核退毒偵字第39號、第 265號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原 審判處有期徒刑 8月，並於89年10月23日執行完畢。又於88 年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年 6月 26日不起訴處分確定。猶不知悔改，復於上開觀察勒戒釋放 後5年內，基於施用第1級毒品海洛因、第 2級毒品安非他命 之概括犯意，自92年9月間起至93年10月13日下午2時許止， 在台北縣新莊市○○街32號住處及下列查獲地點，連續多次 以將毒品海洛因摻入香菸中再點燃吸聞，或以吸食器加熱燃 燒產生白煙吸聞之方式，施用毒品海洛因，約1天1次。另於 92年9月間起至93年10月13日下午2時許止，在台北縣新莊市 ○○街32號住處及下列查獲地點，連續以將安非他命置於吸 食器內，再點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，施用安非他 命，約1天1次。嗣於下列時地為警查獲：
（一）92年12月23日下午9時許，在台北縣新莊市○○街49號3樓 與鄧致誠、蕭東隆、徐永寶、蔡耀興、吳德成、林欣賢、 黃正傑、陳永農（以上 8人均另案審理）等人同為警查獲 ，並扣得甲○○所有供施用如附表（貳）編號（一）所示 之安非他命 5包（淨重20.8公克），甲○○所有供施用安 非他命犯罪用之安非他命吸食器 3組；及蕭東隆等人所有 施用毒品犯罪之物1批。
（二）93年2月6日凌晨零時30分許，在台北縣新莊市○○路 334 巷25弄23號 2樓與林志文、陳永城、陳志隆、高國祥、蕭 東隆、林欣賢、蔡耀興、林文惠（以上 8人均另案審理） 同為警查獲，並扣得甲○○所有如附表（貳）編號（二） 所示之安非他命 6包（合計淨重14.6公克），及林志文等 人所有施用毒品犯罪之物1批。
（三）93年2月18日下午6時30分許，在台北縣新莊市○○路 419
號 2樓與林志文、蕭東隆、劉慶川、吳德成、江志祥（以 上 5人均另案審理）同為警查獲，並扣得如附表（壹）編 號（一）不知何人所有之海洛因 8包（扣案重量不詳，扣 案物品清單誤載為10.5公克，經取樣部分檢驗用罄，餘11 .09公克），及林志文等9人施用毒品之器物1批。（四）93年4月10日凌晨零時30分許，在台北縣板橋市○○路○段 269號6樓11室與林欣賢、黃正傑、陳志隆、白昆城、林明 聰、簡裕軒（以上 6人另案審理）同為警查獲，並扣得甲 ○○與其他在場人共有（警方於送鑑時將扣案毒品混合， 無從分離）供施用如附表（壹）編號（二）之海洛因17包 （扣案重量不詳，扣案物品清單誤載為 22.61公克，經取 樣部分檢驗用罄，餘 23.29公克），如附表（貳）編號（ 三）之安非他命7包（扣案淨重80.3112公克，經取樣0.46 66公克檢驗用罄，餘 79.8446公克）；及簡裕軒等人所有 施用毒品犯罪之物1批。
（五）93年 4月14日下午4時20分許，在台北縣新莊市○○路110 號 5樓3B室與林欣賢同為警查獲，並扣得甲○○所有供施 用如附表（壹）編號（三）之海洛因 4包（扣案重量不詳 ，警詢筆錄誤載淨重2.53公克，經取樣部分檢驗用罄，餘 淨重2.56公克）；如附表（貳）編號（四）之安非他命 1 大包、2小包（扣案合計淨重11.27公克，經取樣0.13公克 檢驗用罄，餘淨重 11.14公克），及其所有供施用安非他 命犯罪之吸食器1組、塑膠袋19個、剷管2支，及與本案無 涉之江志祥所有之電子秤1台。
（六）93年 4月20日中午12時30分許，在台北縣板橋市○○○路 265巷 1號「南國賓館」203室內，與林聰明、簡裕軒（以 上 2人另案審理）同為警查獲，並扣得甲○○所有供施用 如附表（貳）編號（五）之安非他命1包（淨重0.3公克） ，供施用安非他命犯罪用之吸食器 2組；及簡裕軒等人所 有施用毒品犯罪之物1批。
（七）93年5月10日下午3時許，在台北縣新莊市○○路○段280號 5 樓與黃文清、林欣賢、常蓓蓓、張馥明（均另案審理） 同為警查獲，另黃錫鏡與不詳真實姓名綽號「阿田」者則 趁隙逃逸，並扣得與甲○○無涉，屬黃清文所有之海洛因 2包（淨重0.9公克）、注射針筒 1支，黃錫鏡所有之海洛 因 4包（淨重0.4公克），含海洛因殘渣之塑膠袋2個，安 非他命1包（淨重1.5公克），電子磅秤1台。（八）93年 5月14日下午11時10分許，在台北縣板橋市○○○路 265巷 1號「南國賓館」106室與林承澤、陳志隆、林欣賢 （均另案審理）同為警查獲，並扣得與甲○○無涉，屬林
承澤所有之海洛因1包（淨重0.1公克），陳志隆所有之海 洛因4包（淨重0.8公克），安非他命2包（淨重0.4公克） 、安非他命吸食器2個、注射針筒3支、分裝袋 3包、分裝 鏟3支。
（九）93年10月13日下午 5時許，在台北縣新莊市○○街32號與 林容田、蔡耀興（以上 2人另案審理）同為警查獲，並扣 得甲○○所有如附表（貳）編號（六）供施用之安非他命 15包（扣案合計淨重33.7763公克，經取樣 0.1181公克檢 驗用罄，餘 33.6582公克），如附表（壹）編號（四）之 海洛因5包（合計淨重5.5公克，經取樣0.43公克檢驗用罄 ，餘5.07公克），及其所有供施用安非他命犯罪用之電子 秤1台、磨藥器1組、分裝杓 4支，供施用安非他命犯罪預 備之大分裝袋19個、中分裝袋60個、小分裝袋14個，及非 甲○○所有與本案無涉之注射針筒8支。
二、案經台北縣政府警察局中和分局報請台灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，暨台北縣政府警察局中和分局、新莊分 局、永和分局、淡水分局、海山分局、三重分局報請，及台 北市政府警察局大安分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察 官偵查後移請原審法院併案審理。
理 由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中坦 承不諱。而被告先後為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗後 ，確呈海洛因代謝物嗎啡、安非他命陽性反應，有台灣檢驗 科技股份有限公司93年1月19日第CＺ000000000號（檢體編號 57864號，見第4022號偵查卷第33頁）、93年2月20日第CＺ00 0000000號（檢體編號5167號，見核退毒偵字第39號卷第3頁 ）、93年 3月8日第CＺ000000000號（檢體編號0000000000號 ，見核退毒偵字第265號卷第5頁）、93年4月30日第CＺ00000 0000號（檢體編號 11035號，見毒偵字第1885號卷第42頁） 、93年4月30日第CＺ000000000號（檢體編號0000000000號， 見毒偵字第1922號卷第40頁）、93年4月29日第CＺ000000000 號（檢體編號12456之1號，見毒偵字第1998號卷第34頁）、 93年5月26日第CＺ000000000號（檢體編號14553之1號，見毒 偵字第2341號卷第37頁）濫用藥物尿液檢驗報告書各 1紙； 及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年 5月21日濫用藥 物檢驗報告1紙（檢體編號0000000號，見毒偵字第2252號卷 第24頁）在卷可稽；及如附表（壹）、（貳）所示之海洛因 、安非他命及吸食器6組、塑膠袋19個、剷管2支、電子秤 1 台、磨藥器1組、分裝杓4支、大分裝袋19個、中分裝袋60個 、小分裝袋14個扣案可證。而扣案附表（貳）編號（三）、
（四）、（六）之白色結晶經送檢驗，確為安非他命，有憲 兵司令部93年12月29日安鑑字第 00446號、內政部警政署刑 事警察局93年6月17日刑鑑字第09300090344號、憲兵司令部 93年12月27日安鑑字第00417號等鑑驗通知書各1紙（均附於 原審卷）；如附表（壹）所列各項白色粉末經送法務部調查 局鑑定，確屬海洛因無誤，亦有該局93年 3月22日調科壹字 第060008066號鑑定通知書（見核退毒偵字第265號卷第30頁 ）、93年7月8日調科壹字第060008483號、93年6月18日調科 壹字第060008331號、93年10月28日調科壹字第060009051號 鑑定通知書各 1紙（附於原審卷）在卷可按。另被告於88年 間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年 6月26日不 起訴處分確定，有本院被告全國前案紀錄表可憑。事證明確 ，被告於觀察勒戒釋放後5年內再犯本件施用第1級毒品、第 2級毒品犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1 級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告持有海洛因 、安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收， 不另論罪。被告先後多次施用海洛因、安非他命之行為，時 間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應各 依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。所犯施用第 1級毒品 罪、施用第 2級毒品罪間，犯意各別、罪名互異，應分論併 罰。查被告於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原 審法院判處有期徒刑8 月，並於89年10月23日執行完畢，有 本院被告全國前案紀錄表在卷可考。被告於有期徒刑執行完 畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑 法第47條規定遞加重其刑。雖公訴人僅就被告自92年9 月間 起至92年12月23日採尿前26小時（海洛因）、96小時（安非 他命）內施用毒品之犯行起訴；就92年12月24日起至93年10 月13 日下午2時止施用海洛因、安非他命等犯行雖未起訴， 然未起訴部份，業經檢察官移送併辦，並與已起訴部份有連 續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理 。
三、查被告本件第 1次施用毒品犯行（92年12月23日），雖在毒 品危害防制條例93年 1月9日修正公佈施行前，惟被告最後1 次施用毒品犯行（93年10月13日），已在毒品危害防制條例 93年1月9日修正公佈施行後。而被告先後多次所為，係構成 連續犯，已如前述，自應適用93年1月9日修正公佈施行後之 毒品危害防制條例。依93年1月9日修正公佈施行後之毒品危 害防制條例第23條第 2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執
行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法 院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」， 而被告因施用毒品案件，經檢察官於88年 6月26日為不起訴 處分確定，則被告最後 1次施用毒品犯行（93年10月13日） ，固距上開不起訴處分已逾 5年，惟被告於92年12月23日起 即開始施用，已在上開不起訴處分 5年內為之。被告本件施 用毒品犯行，自應依93年1月9日修正公佈施行後之毒品危害 防制條例第23條第 2項規定，由檢察官依法追訴，併此敘明 。
四、原審調查結果，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項 、第18條第 1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、 第38條第1項第2款、第51條第 5款規定，同時審酌被告犯罪 之動機、目的、手段，犯罪所生之危害，施用之次數、時間 ，歷經多次查獲，在偵查中仍為施用犯行，顯見自制力薄弱 ，及犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就被告連 續施用第1級毒品罪、連續施用第2級毒品罪，分別量處有期 徒刑1年、8月，並定應執行有期徒刑1年6月。另就扣案之如 附表（壹）編號（一）所示之海洛因，雖不知何人所有，但 屬違禁物，其餘附表（壹）、（貳）所列之海洛因及安非他 命，分別為第1級、第2級毒品，應依毒品危害防制條例第18 條第 1項前段規定宣告沒收銷燬之（取樣檢驗用罄部分業已 滅失，爰不為沒收銷燬之諭知）。另扣案之吸食器 6組、塑 膠袋19個、剷管2支、電子秤1台、磨藥器1組、分裝杓4支、 大分裝袋19個、中分裝袋60個、小分裝袋14個，均係被告所 有供施用安非他命犯罪或犯罪預備之物，業據被告供明無訛 ，併依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。認事用法， 核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，指摘原審量刑過重， 惟被告所犯施用第1級毒品罪及施用第2級毒品罪，法定本刑 分別為 6月以上5年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑。被告 前有多次施用毒品犯行，猶不知悔改，仍連續多次為本件施 用第1級毒品、第2級毒品犯行，原審分別處以有期徒刑 1年 、8 月，並定應執行有期徒刑1年6月，自無過重。足見被告 上訴，為無理由，應予駁回。
五、臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第2022號移送併 辦意旨略以：被告基於連續施用第1級毒品、第2級毒品之概 括犯意，自94年8月11日14時許起至94年8月12日19時30分許 止，在台北縣三重市○○街 113號住處內，同時施用海洛因 及安非他命，嗣為警於94年 8月12日19時30分許，在上址查 獲，並扣得海洛因14包（毛重10.7公克）、吸食器 1組、注 射針筒3支、分裝袋7包、分裝杓4支、安非他命（毛重1113.
3公克）、海洛因殘渣袋1個等物，因認被告涉犯毒品危害防 制條例第10條第1項、第2項施用第1級毒品、第2級毒品罪嫌 。惟連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始 均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進 行（最高法院70年臺上字第6296號判例意旨參照）。被告為 本件連續施用第1級毒品、第2級毒品犯行，係自92年 9月間 起至93年10月13日下午 2時許止連續施用，於93年10月13日 為警查獲後，旋於翌日羈押於台灣台北看守所，及至94年 4 月25日始具保停止羈押，有本院被告全國前案記錄表 1份在 卷可稽。而被告供稱於看守所羈押期間業已停止施用，迨至 94 年8月12日前1月，始另行起意施用第1級毒品、第 2級毒 品，與起訴部份顯非基於同一概括犯意為之，自無連續犯裁 判上一罪關係，應退回檢察官另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 3 日 刑事第十一庭審判長法 官 陳祐輔 法 官 楊炳禎
法 官 陳國文
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘不得上訴。
書記官 蔡棟樑
中 華 民 國 94 年 11 月 3 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第 1 級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表（壹）：
一、海洛因 8包（扣案重量不詳，扣案物品清單誤載為10.5公克 ，經取樣部分檢驗用罄，餘11．09公克），93年度核退毒偵 字第265號扣案。
二、海洛因17包（扣案重量不詳，扣案物品清單誤載為 22.61公 克，經取樣部分檢驗用罄，餘 23.29公克），93年度毒偵字 第1885號扣案。
三、海洛因4包（扣案重量不詳，警詢筆錄誤載淨重 2.53公克， 經取樣部分檢驗用罄，餘淨重2.56公克），93年度毒偵字第 1922號扣案。
四、海洛因5包（合計淨重5.5公克，經取樣0.43公克檢驗用罄， 餘5.07公克），93年度毒偵字第4648號扣案。附表（貳）：
一、安非他命 5包（淨重20.8公克），92年度毒偵字第4022號扣 案。
二、安非他命 2包（合計淨重12.2公克）、1包（淨重0.4公克） 、2包（合計淨重1.8八公克）、1包（淨重0.2公克），以上 合計六包（共淨重14.6公克），93年度核退毒偵字第39號扣 案。
三、安非他命7包（扣案淨重80．3112公克，經取樣 0.4666公克 檢驗用罄，餘 79.8446公克），93年度毒偵字第1885號扣案 。
四、安非他命1大包、2小包（扣案合計淨重11.27公克，經取樣0 .13 公克檢驗用罄，餘淨重 11.14公克），93年度毒偵字第 1922號扣案。
五、安非他命1包（淨重0.3公克），93年度毒偵字第1998號扣案 。
六、安非他命15包（扣案合計淨重33．7763公克，經取樣0.1181 公克檢驗用罄，餘33.65882公克），93年度毒偵字第4648號 扣案。