臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1850號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地
方法院92年度訴字第1290號，中華民國94年5 月23日第一審判決
（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署91年度偵字第 21939號）
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品部分撤銷。甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因（淨重合計壹佰叁拾陸點陸玖公克）、含海洛因殘渣之塑膠袋壹個，沒收銷燬之。包裝袋玖個（共重參點玖貳公克）、分裝袋伍拾陸個，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○有施用毒品之觀察勒戒紀錄，知悉海洛因為毒品危害 防制條例管制之毒品，不得販賣、持有。竟於民國91年10月 間，取得大量高純度之海洛因後，以販賣營利之意圖，非法 持有，藏置於台北縣新店市○○路○段104號1 樓住處。嗣警 接獲線報，聲請取得台灣台北地方法院法官核發之搜索票， 於91年10月25日晚上10時50分許，至甲○○上開住處，當場 查獲甲○○及已分裝之海洛因9 包（淨重共計136.69公克， 包裝重3.92公克，純度79 %，純質淨重107.99公克）、含有 海洛因殘渣（無法析離）之塑膠袋1 個及意圖販賣所預備之 分裝袋56個。
二、案經台北市政府警察局萬華分局報請台灣台北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有罪撤銷改判部分：
（一）訊據被告甲○○矢口否認有意圖販賣而持有海洛因之犯行 ，辯稱：本件毒品是宋秋生放在我住處，然後報警查獲， 係宋秋生栽贓；且警搜索時，將我用手銬銬住，違法搜索 ，取得毒品不得為證物。又警詢筆錄為警毆打刑求取得， 且不准我請律師，該筆錄亦不得作為證據；並請求鑑定毒 品，查其上有沒有我的指紋，請還清白云云。
（二）然查：
⒈台北市政府警察局萬華分局聲請取得原審法院所核發之搜
索票，於91年10月25日晚上10時50分，在台北縣新店市○ ○路○段104號1樓被告住處之房間內，查獲白色粉末9包、 含有白色粉末殘渣之塑膠袋1 個及分裝袋56個扣案，此有 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可按 （見偵查卷第8頁至第11頁）。經將該9包白色粉末送法務 部調查局檢驗結果均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重 136.69公克（包裝重3.92公克），純度79%，純質淨重107 .99 公克。白色粉末殘渣袋，有第一級毒品海洛因殘留， 有同局91年11月27日調科壹字第020005164號及94年10月6 日調科壹字第0940045810號鑑定通知書2 件在卷足憑（見 偵查卷第71頁，本院卷第81頁）。被告雖稱係違法搜索， 搜獲之毒品不得作為證據云云。惟按刑事訴訟法第132 條 之規定，抗拒搜索者，得用強制力搜索之。但不得逾必要 之範圍。司法警察執行搜索時，依刑事訴訟法第148 條、 第150條第2項，應命住宅或處所內之住居人、看守人或其 他可為其代表之人在場，或於必要時命被告在場。且為防 止犯罪嫌疑人自搜索現場逃逸，保護執行搜索司法警察之 人身安全及為使搜索程序圓滿完成，刑事訴訟法第144 條 第2項、第3項亦規定，執行扣押或搜索時，得封鎖現場， 禁止在場人員離去，或禁止被告、犯罪嫌疑人或第三人以 外之人進入該處所，對於違反前項禁止命令者，得命其離 開或交由適當之人看守至執行終了。明確規範司法警察人 員於執行搜索時，所得為之必要處分及命令。證人即台北 市政府警察局萬華分局武昌派出所警員吳育勝於原審證稱 ：接獲線報，依規定製作檢舉筆錄，然後到現場勘查，再 依法申請搜索票，核准才執行（見原審卷㈠第144 頁）。 被告及在場之證人即被告之妹妹王秀玲亦均陳稱：當日警 察有拿搜索票等語（見原審卷㈠第144頁、第315頁），並 有搜索票在卷可稽（見偵查卷第5 頁）。本件搜索符合刑 事訴訟法第128條第1項、第128條之1第2項、第128條之 2 第1 項所規定搜索之要件。至被告稱警察出示搜索票後， 說伊想逃跑而以手銬銬住，已逾越強制搜索之必要性云云 。其妹王秀玲亦附合稱：兩位員警進來，他們將手銬拿出 來要找我哥哥，後來就把我哥哥的手銬住，把他帶到地下 室云云。然證人即台北市政府警察局北投分局警備隊警員 楊卓昌於原審證稱：我們辦案的方式是要找到犯罪物證以 後才會加銬，當天是否有將被告上銬我現在忘記了等語。 衡量執行搜索之公務員於執行搜索時，對於如何封鎖、控 管現場，是屬於執行上裁量權行使之問題，縱如有逾越執 行之必要程度時，亦僅屬於執行不當之情形，尚難遽以推
翻符合法定搜索要件而取得扣押物之證據能力。退步言之 ，縱警方如確有在搜索現場，為達搜索目的，直接對被告 施加手銬情形，審酌⑴警方逾越必要程度之情節非屬重大 。⑵警方逾越必要程度時之主觀意圖並非出於惡意。⑶侵 害被告權益之尚非重大。⑷毒品犯罪危害社會甚鉅。⑸禁 止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果有限。⑹偵 審人員如未逾越必要程度必然可以發現該證據。⑺證據取 得之執行不當對被告訴訟上防禦並無重大不利益之等各種 情形，衡量人權保障及公共利益之均衡維護，本件依搜索 票搜索所製作之搜索、扣押筆錄、取得之扣押物，均有證 據能力。
⒉被告於警訊時，已坦白承認警方所查獲之毒品海洛因、海 洛因殘渣袋、分裝袋為其所有（見偵查卷第18之1 頁正、 背面），雖主張遭受刑求，不准其請律師，警訊筆錄有瑕 疵云云。然證人即台北市政府警察局萬華分局武昌派出所 警員吳育勝於原審證稱：我負責製作被告之警訊筆錄，製 作時有告知被告是否要夜間訊問，被告同意，製作筆錄並 無出於強暴脅迫或不法取供等語（見原審卷㈠第150 頁、 第151 頁）。原審法院並播放聽取勘驗該警詢錄音：警察 確有告知被告得選任辯護人之權利及徵詢是否同意夜間訊 問；警察於製作筆錄時有同步錄音；被告供述同意夜間訊 問及不用選任辯護人，並承認查獲之毒品、殘渣袋、分裝 袋為其所有。僅於被告答覆陳述問題後，有時暫切斷錄音 以利製作筆錄，有原審法院勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷 ㈡第1 頁至第17頁）。再觀諸被告於該次警詢筆錄，已先 坦承扣案物係其所有，嗣後又翻異改稱是綽號「阿哥」放 在其房內，其並未持有海洛因云云。若被告確遭警刑求而 無法自由陳述，何以被告並未供承有販賣意圖，且可隨意 翻供，此與經驗法則不符。況被告於檢察官數次偵訊時均 未曾提及警詢有被刑求逼供之情形，並於92年4 月11日檢 察官偵訊時明確陳稱「（警訊實在否？）實在。」（見偵 查卷第75頁背面）。於原審亦陳稱：警訊筆錄有照我的意 思記載等語（見原審卷㈠第151 頁），被告於警詢中所供 ，堪認係出於自由意志所為，該警詢筆錄有證據能力。 ⒊被告於本院稱查獲毒品非其所有，係宋秋生所拿來栽贓云 云。其於警詢時稱：是綽號「阿哥」者，到其住處吸毒所 留下（見偵查卷第20頁）。於檢察官訊問稱：是綽號「板 鴨」之宋秋生所寄放（見偵查卷第75頁背面）。於原審稱 ：毒品是宋秋生放在我家，我並不知情云云（見原審卷㈡ 第61頁、第62頁），並舉宋秋生為證。雖證人宋秋生於92
年4 月18日偵訊時先證稱：「那天甲○○在睡覺，我和王 剛去，後來要走時，王剛說要放東西在甲○○家。」惟立 即更正稱：「以上陳述是甲○○叫我講的，是在剛剛提訊 路上王跟我講的，所述之王剛確有其人，但王剛沒去過甲 ○○家。．．我沒帶東西去，我沒看到那包東西。」（見 偵查卷第94頁背面至第95頁）。於原審審理結證稱：「沒 有帶海洛因到被告家」、「偵查中說去被告家中，被告睡 了，我朋友王剛帶了1 包東西在被告家中，是因為我在台 北監獄碰到被告，被告跟我聊天，才知道這件事情，他說 我有吸食一級毒品，叫我扛下來，並教我怎麼說，說我帶 了朋友怎麼樣。後來經過檢察官訊問，檢察官說是被告把 我調出來的，是以證人身分傳我，叫我想清楚，說不是吸 食就可以解決，我想了知道，我覺得不能，我不可以隨便 編，後來我才向檢察官坦承沒有王剛這個人，沒有這回事 。」、「（提示偵查卷筆錄，你說王剛所帶的東西我不知 道那是何物，是否實在？）不實在，因為檢察官叫我說實 話。」（見原審卷㈠第201頁、第204頁、第205頁 ）。顯 見證人宋秋生於偵查初訊之證詞，係依被告勾串指示所為 ，經檢察官曉以法律效果、利害關係後，始不再迴護被告 而據實陳述。且據被告於警詢時陳稱：「（該綽號「阿哥 」是有經常進出你房間？你與阿哥認識多久？由何人介紹 ？）我認識他到現在大約有二、三個月，他只有去我房間 二、三次，他是朋友所介紹的。．．我與阿哥不是很熟識 」（見偵查卷第20頁背面、第21頁背面）。參以被告於偵 查時才稱「板鴨」之本名為宋秋生。被告既與證人宋秋生 不熟識，無密切往來，宋秋生豈可能將數量龐大、純度極 高、價值不菲之毒品隨意置放於被告住處。且如要栽贓， 必有動機、怨隙；被告亦說不出與宋秋生有何怨仇，且於 警詢、偵查及原審均未稱係宋秋生栽贓，於本院才稱栽贓 ，與事理不符。又宋秋生何以要以極高之代價，購得龐大 數量之毒品，對一無仇隙之人栽贓，實與經驗法則不符。 雖被告之辯護人主張證人宋秋生於偵查中對扣案之海洛因 證稱：「我沒看到那包東西。」（見偵查卷第95頁），於 原審稱：「（照片中九包毒品是否接觸過？）我有看過， 沒有那麼多。之前在被告家中我們吸安非他命的時候，被 告問我這是什麼東西，我說我不清楚，是在被告的房間看 到。他拿三、五包給我看，問我是不是海洛因，我說我不 曉得，被告從一個矮桌子下面拿出來的，我有拿起來看。 就是碎碎一塊一塊小包裝的。我不曉得這9 包海洛因來源 。偵查卷第34頁所示海洛因不是我提供給被告」（見原審
卷第206頁至第208頁）。認宋秋生前後證詞就是否曾見過 扣案海洛因之部分不一云云。然斟酌證人宋秋生於偵查及 原審審理作證時之情形，雖有部分不一致，其於偵查初訊 時為因被告勾串，配合為虛偽不實之證詞，經檢察官曉以 大義後，始據實陳述，已如前述。其嗣後念及被告竟將重 大罪責以施用毒品之小事誘其承擔，乃生報復之心態，於 原審審理時稱曾在被告住處看過該扣案物，此種心態之轉 變，亦無悖於人之常情。被告所舉證人宋秋生，縱令有部 分陳述不一或不實，均不足為被告未持有毒品有利認定。 ⒋被告舉證人即被告之妹王秀玲於原審雖證稱：「91年10月 26日晚上11點多，就是案發的隔一天宋秋生有到我家來。 我聽到有人在樓下喊小宗小宗，我媽媽說小宗昨天被警察 抓走，結果他們匆匆忙忙就趕快跑。我追出去他們已經上 車，車上最少有三個或是四個人，我當時看不清楚，我有 敲他們的門叫他們下車，他們就加速跑掉。我沒有看到什 麼人敲門，但是認得是宋秋生的聲音，我看到的背影我確 定是宋秋生（見原審卷㈠第317頁至第318頁），主張宋秋 生事後假裝至被告住處找被告，係試圖掩飾其陷害被告之 行為云云。然如宋秋生陷害被告，於被告被抓後，假意尋 找被告，何以聽到被告被抓，即匆忙逃離，而不故意詢問 王秀玲，公然現身？其逃跑不讓王秀玲知悉，如何能達其 假意尋找掩飾之目的？且證人即台北市政府警察局萬華分 局武昌派出所警員張瑋豫於原審證稱：「宋秋生是我們專 案小組要抓的人，我們要抓都抓不到，不可能當我們的線 民。我不知道綽號『板鴨』的人是宋秋生。當初去被告住 處的時候，是有問被告毒品來源是否從『蔡尾』來的，我 沒有詢問過『板鴨』。宋秋生是犯跟毒品有關的案件」（ 見原審卷㈠第139頁、第140頁）、「只有知道『板鴨』， 不知道宋秋生。我如果知道是宋秋生的話，我就直接把宋 秋生抓起來，為何還要叫宋秋生栽贓給被告，我不認識被 告，我也與被告無仇。」（見原審卷㈠第 238頁），明確 證述證人宋秋生並非本案之線民，並無栽贓誣陷被告。 ⒌警方在被告住處查獲毒品時在場之劉添進，就扣案海洛因 之來源，於警訊時稱：「（是否知道該數量眾多之海洛因 分裝袋係由何人提供給甲○○？）我不知道。但是在這個 月（十月）前幾天有甲○○的四個朋友，三男一女來找他 ，我知道其中一名男子綽號叫『蔡尾』，是一名毒販，由 於出入人士眾多，我曾見過一年籍不詳男子和『蔡尾』在 房子角落有傳遞東西，且神情慌張，我也有看見『蔡尾』 遞了一包安非他命給甲○○並說這東西（安非他命）不錯
。」（見偵查卷第16頁背面至第17頁）、於檢察官訊問時 改稱：「那天甲○○之母過生日，有一個叫『鴨哥』及他 朋友在24日在23時30分到王家找甲○○，甲○○在睡覺， 『鴨哥』直接進去找甲○○，『鴨哥』手上提一包東西， 但我不知那是什麼東西。」（見偵查卷第56頁）、於原審 再改稱：「當時被告說海洛因是他朋友寄放的，至於是什 麼朋友，時間很久，記得被告好像是說叫『蔡尾』的人。 」（見原審卷㈠第72頁）、「好像是被告他母親生日的前 一、二天，那時我與被告弟弟在泡茶，『蔡尾』來找被告 。被告在房間睡覺，後來『蔡尾』和他的一位朋友叫被告 起來，之後『蔡尾』就和他的朋友就匆匆忙忙的走了。我 有看到『蔡尾』是有提壹包東西，是袋子，我不知道那是 什麼。」（見原審卷㈠第73頁）、「被告母親生日『蔡尾 』及『鴨哥』都不在，被告母親生日前一、二天，『蔡尾 』有來過。『蔡尾』來時『鴨哥』也不在。」（見原審卷 ㈠第74頁）。劉添進僅於偵訊中曾提到扣案海洛因可能是 綽號「鴨哥」所持有，但於警訊及原審審理中則均稱係綽 號「蔡尾」所持有，前後矛盾。且劉添進並未實際目睹「 蔡尾」或「鴨哥」等人所持有之物品確係毒品，並確實有 將毒品交付或置放於被告之床頭櫃內，尚難憑證人劉添進 扞格不一之證詞，為被告有利之認定。
⒍證人即台北市政府警察局北投分局警備隊警員楊卓昌於原 審證稱：「我們持搜索票去，表明我們的身分及來意。被 告那天故意帶我們往地下室走，地下室是壹個後門，我們 有問他你的房間在何處，他就帶我們往地下室走，地下室 後門可以往外面跑。因為我們三個人去，我們鎖定被告以 後，我一個人在一樓，由另外兩位同仁帶被告要去找他的 房間，樓上還有兩個房間。他們兩位帶被告下去，沒有多 久我同事就戳破他的說法，就把他帶上來一樓，問他他的 房間到底是哪一間，他又指樓梯上來正對面的那一間，他 說那個房間是他的。我們查後那房間裡面都是他媽媽的衣 服，我們一直查證被告睡在哪一間房間，我們往後面的房 間找，是張瑋豫或是吳育勝找到安非他命，並非被告說我 們直接去找床頭櫃。我有叫被告要配合，因為我們拿搜索 票來一定會搜的，所以我們就鎖定後面的那一間，應該是 被告的房間，不是馬上找到（海洛因）的，我們並不是直 接找到床頭櫃的毒品，．．」（見原審卷㈠第233 頁至第 234 頁），足見被告確持有海洛因毒品在其房內，一再誤 導警察搜索之方向，以避免警察搜索到該毒品。 ⒎被告另舉證人證人趙偉鈞，雖於94年5月9日於原審證稱：
91年10月24日晚上，「鴨哥」說他身體不舒服，叫我開車 至中和市○○路載他及他一位友人一起至被告住處，「鴨 哥」進去被告住處時手上有拿一個紅白色花的塑膠袋，大 約半小時，「鴨哥」出來後，袋子沒有帶出來，他說被告 在睡覺，並說那袋子裡面的東西是海洛因，他明天早上才 再來拿，這包東西大約二十多公分長。除了這次以外，之 前偶爾有載「鴨哥」去被告住處約六、七次。「鴨哥」有 時會拿古董或毒品到被告住處云云。惟證人趙偉鈞就之前 載鴨哥去被告住處六、七次分別之時間及其個人於91年10 月24日白天、25日晚上在做何事，均已不復記憶，豈能於 將近三年後，對91年10月24日晚上載「鴨哥」至被告告住 處一事有明確清淅之陳述，所述不符常理。而經與被告隔 離訊問，被告供述：宋秋生平常都是到店裡找我喝酒，因 為我都在店裡面幫忙，10月24日當天是因為店裡已經打烊 ，他才到我住處。宋秋生之前有帶安非他命到店裡請我， 因我招待他喝酒，但他沒有帶安非他命以外的東西給我。 警察查獲當日，看到警察把床頭櫃打開，裡面有壹包紅白 塑膠袋包的東西，那個紅白塑膠袋綁起來後大概有法庭電 腦螢幕外框那麼大云云（以上均見原審卷94年5月9日審判 筆錄第2頁至第8頁、第11頁）。二人所述，就宋秋生平常 找被告之地點、帶給被告之物品種類、所帶塑膠袋之大小 等事項，均明顯不符，證人趙偉鈞所述，當係事後迴護被 告之詞。且趙偉鈞所述，不足證明宋秋生所帶確係海洛因 毒品，亦不足為被告有利之認定。
⒏經採集被告及宋秋生之指紋連同毒品包裝送請法務部調查 局鑑定結果，包裝袋未發現有清晰可供比對之指紋，有同 局93年4月30日調科貳字第09300150890號鑑定通知書可查 。是該毒品包裝時，已戴手套等隔絕指紋或包裝袋經過仔 細擦拭清除指紋，並不足為被告有利之證明。又被告聲請 傳訊證人楊裕義，證明宋秋生曾告知毒品為其放置云云。 惟原審法院屢次傳訊及拘提證人楊裕義均未到庭，且楊裕 義所證，不過係傳聞宋秋生之詞。而被告曾勾串宋秋生頂 罪，已如前述，其事證已明，亦無再傳查之必要。 ⒐被告本身並未施用毒品海洛因，業據被告自承在卷，且被 告為警查獲時所採尿液送驗結果，就嗎啡部分呈陰性反應 ，有台北市立療養院之煙毒尿液檢驗報告書附卷可參（見 偵卷第100 頁）。是被告持有海洛因，顯非供其自己所施 用。
⒑按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜 合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎
，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年 台上字702 號判例意旨參照）。本件被告持有毒品之犯行 ，彰彰甚明。而持有毒品依經驗法則及論理法則，不外下 列情況：⑴供己施用。⑵為他人保管。⑶無任何理由持有 。⑷他人將毒品栽贓。⑸無償贈與他人而持有。⑹供販賣 而持有。本件已排除供己施用，他人栽贓。且被告否認持 有毒品、為他人保管，而核本案被告持有毒品海洛因數量 龐大，淨重即達136.69公克，純度高達79%，純質淨重107 .99 公克，價值極為昂貴，被告持有毒品既非供己施用， 亦無背負刑責，由困難之管道取得海洛因而無理由單純持 有之理；更無將價值昂貴之毒品，無目的的無償轉讓他人 之理甚明。再參諸被告持有毒品海洛因已分裝為9 包，且 於被告住處扣得空白分裝袋56個、分裝後剩餘之含有海洛 因殘渣之塑膠袋1個，其基於販賣意圖，極為灼然。 ⒒綜上所述，被告所辯應屬卸責之詞，不足採信。被告意圖 販賣而持有第一級毒品海洛因之事證明確，犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
（三）海洛因是毒品危害防制條例第2條第2項第1 款之第一級毒 品。意圖販賣而持有毒品，係指行為人以意圖販賣營利以 外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者。本件被告 拒絕陳述來源，其持有價格昂貴、數量龐大之毒品，雖可 疑為販入。但無積極證據足以證明，依證據裁判原則，尚 難論以販入第一級毒品罪。核其所為，係犯毒品危害防制 條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告行 為後，毒品危害防制條例雖經修正，於93年1月9日施行， 惟意圖販賣而持有第一級毒品罪，並未經修正，並無新舊 法比較問題，附此敘明。
（四）原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：查獲扣 案之含海洛因成分之殘渣袋僅有一個。另一個並未含有海 洛因。原審未送鑑定，認定有二個海洛因殘渣袋，作為被 告犯罪之證據及宣告沒收，尚有未合，而無可維持。被告 上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，但原判決既 有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機 、情節、犯罪後態度及其他一切情狀，乃量處如主文第二 項所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因合計淨重136.69公 克、海洛因殘渣含無法析離之塑膠袋，係查獲之毒品，應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收 銷燬。毒品外包裝9 個（重3.92公克）係用於包裹毒品， 防其裸露、潮濕，便於攜帶運輸之用，業經調查局鑑定時 析離，且為被告所有，供包裝第一級毒品所用，應依毒品
危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。分裝袋56個， 為被告所有，為供其意圖販賣第一級毒品海洛因所預備之 物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。二、無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○基於轉讓第二級毒品安非他命 之犯意，於91年10月25日上午10時許，在台北縣新店市○ ○路○段104號1 樓住所，轉讓第二級毒品安非他命供劉添 進施用。因認被告另涉有違反毒品危害防制條例第8 條第 2項之轉讓第二級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301條定有明文。又認定犯罪事實，須依 證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為 具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院 30年上字第816 號判例意旨參照）。所謂積極證據足以為 不利被告事實之認定，係指據為訴訟上證明之全盤證據資 料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合 理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信（最高法院76年度 台上字第4896號判例意旨參照）。
（三）公訴人認被告涉犯此部分之犯行，係以證人劉添進於警訊 中之指訴、扣案之安非他命吸食器1 組、安非他命殘渣袋 16個、安非他命吸食玻璃球1個、分裝吸管4支為其依據。 訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：並未提供安非他命 予劉添進施用等語。
（四）經查，證人劉添進固於警詢時稱：91年10月25日早上10時 ，在甲○○的房間內，和甲○○一同吸食安非他命。安非 他命係由甲○○提供給我吸食。代價就是要我幫他整房間 、打掃，並幫他跑跑腿，去外面買東西。因為我現失業中 ，身上沒有錢買安非他命，所以才做上述之事情云云。惟 證人劉添進於檢察官訊問時即稱：甲○○沒有交毒品給我 ，毒品向「蔡尾」拿的，甲○○沒有給過我毒品，警局筆 錄不實在（見91年度偵字第21939號偵查卷第56頁 ）。於 原審審理時明確結證稱：被告沒有給我安非他命。安非他 命跟蔡尾與外面的朋友拿的。證人劉添進前後所述不一， 尚難遽信，仍應調查其他事證，以查是否與事實相符。至 扣案之安非他命吸食器1 組、安非他命殘渣袋16個、安非 他命吸食玻璃球1個、分裝吸管4支，被告所陳，均係供其
個人施用安非他命所殘留或使用之物品。且被告為警查獲 時所採尿液經送檢驗結果，確有安非他命之陽性反應，亦 有台北市立療養院出具之煙毒尿液檢驗報告書在卷可據。 該扣案物品僅能證明被告施用安非他命所用之物，不能證 明轉讓安非他命。此外復查無其他積極證據足認被告有公 訴人起訴此部分之犯行。不能僅憑證人劉添進前後所述不 一之陳述，作為被告犯罪之唯一依據，而認其有轉讓安非 他命之犯行。
（五）原審認不能證明被告此部分犯罪，為無罪之諭知，於法並 無不合。原審公訴人上訴意旨，仍指被告有轉讓安非他命 之犯行，並未提出其他證據，核無理由，上訴應予駁回。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第 1項前段、 第364條、第299條第1 項，毒品危害防制條例第5條第1項、 第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第 38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 8 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 尤豐彥
法 官 張明松
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 孫佩琳
中 華 民 國 94 年 11 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第1項
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。