臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1330號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 許巍騰 律師
魏憶龍 律師
林合民 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地
方法院93年度訴字第778號，中華民國94年3月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第9860號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○曾因詐欺案件，經本院於（民國）87年7月7日判處有 期徒刑8月確定，甫於88年6月8日執行完畢，猶不知悔改。 明知手槍及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經 許可，不得非法寄藏、持有，竟仍於89年中某日，在臺北縣 中和市○○路某處，由姓名年籍不詳綽號「吳剛」之成年男 子，將德國WALTHER廠P99QA型9mm之制式半自動手槍1支、彈 匣2個、9mm制式子彈19顆、0.40吋制式子彈1顆及7.62mm之 制式彈頭4顆，交託予戊○○代為藏放保管，戊○○即未經 許可而將之藏放於臺北市北投區○○○路○段129號之住處， 嗣於91年間再將該槍彈改藏置於其所有2Ｎ－3662號自小客 車之後座椅背內。迄於93年10月31日凌晨2時30分許，戊○ ○偕同呂立人（另經檢察官為不起訴處分）及姓名年籍不詳 綽號「粉圓」之成年男子，至臺北市北投區○○○路126號 好樂迪ＫＴＶ石牌店內消費，酒後因細故與丙○○、丁○○ 及其等多名友人發生口角進而互毆（傷害部分均未據告訴） ，戊○○即至停放於該KTV對街之2N－3662號自小客車內取 出手槍1支（含彈匣1個）並裝填子彈9發後返回該KTV門口， 惟甫舉起手槍即遭丙○○、丁○○及其等友人合力奪下戊○ ○手中之槍枝並踢至路邊，雙方拉扯間不慎誤擊1發子彈射 入該KTV騎樓之天花板中，嗣經警據報後當場查獲戊○○持 有之上開半自動手槍1支（含彈匣1個）、9mm制式子彈8顆及 已擊發之彈殼1個；隨即並至戊○○所有2N－3662號自小客 車後座椅背內搜獲彈匣1個、9mm制式子彈10顆、0.40吋制式 子彈1顆及7.62mm之彈藥（炸彈）主要組成零件制式彈頭4顆 。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告戊○○矢口否認有何上揭未經許可，寄藏管制手槍 及子彈等事實，辯稱：事發1個星期前我的車子借給「粉圓 」去宜蘭，於案發前4天他回來並還我車子，我於整理後車 廂時發現那1把槍及彈匣、子彈，用紙袋及小盒子包裝，我 有打開來看，發現後我告訴「粉圓」叫他把東西拿走，他說 東西不是他的，他就把槍拿走；後來第2天我車子音響裝好 了，「粉圓」又向我借車回宜蘭，我車子又借給他，到了事 發當天他回來了，我們一起去唱歌，現場我真的不知道是誰 把槍拿出來的云云。惟查：
(一)被告確有於上揭時地，自「吳剛」處受託藏放上開槍彈，且 案發當日係由被告至其車上取出該等槍彈欲恐嚇被害人不成 ，而遭警方查獲等情，業據被告於警詢、偵查及原審受理聲 請羈押之法官訊問時供承：「警方在我自小客車(2N-3662) 號內所查獲子彈11顆及黑色彈夾1個是在我車上查獲的沒錯 」、「手槍1把與子彈20顆及彈夾2個是我朋友吳剛寄放我這 裡的。該批槍械目前是我本人所保管的，我沒有使用」、「 大約是89年左右（詳細時間我不記得）在台北縣中和市○○ 路上的麵攤後面交給我的（詳細地址我忘記了）。我只知道 他年約40至50歲左右。我與吳剛有2、3年沒有聯絡了，我無 法主動聯絡他」、「因為我被他們打到受不了，所以把該批 槍械拿出來想要嚇嚇他們」、「93年10月31日2時30分左右 ，在台北北投區○○○路126號旁所發生之槍擊案，該持手 槍的男子是我本人沒錯」、「我當時將手槍拿出來的時候， 他們一群人全部衝上來要搶我手上所持的手槍，那時當場棍 棒齊飛打向我，我還來不及反應被他們打到躺在地上了，我 手持的手槍也不知掉落到那裡去了，手槍當時已不在我手上 ，我因為被他們打的頭昏腦脹，我沒有持槍擊發，也沒有聽 見槍聲」、「因我們被1、20人圍毆所以至2N-3662號自小客 車拿手槍及鋁棒」（見偵查卷第18-25頁）；「上廁所時， 我與呂立人及粉圓3人要上廁所，雙方對看，看不順眼，對 方就有１個人用手掐我的脖子，呂立人把他們推開，起先有 4、5個人就過來打我們，後來就來10幾個人，我們被打後， 我就先跑去樓上，呂立人有留在現場被打，之後，他也跟著 我後面跑，我們上樓之後，我衝向對面停車處，發生爭執的 地點是在地下室的廁所，呂立人就跟著我跑，到了車上，當 時我的槍是放在後座椅背的後面，槍與子彈放在1個盒子裡 ，我在車上將子彈放入彈匣內，裝了幾顆子彈我忘記了，裝 好後我就把彈匣裝入手槍，當時我有打開後車廂，呂立人在 後車廂，我沒有注意他拿什麼東西，我後車廂有放2支球棒
，1支是木製的，1支鋁棒。我拿出來，就在車旁對方的人就 追到我的車邊，我就在車邊被打」、「（問：後來在你車上 查獲子彈11顆及彈頭4顆有無意見？）沒有」「（問：從何 時開始持有此槍枝？）89年年中時」、「是吳剛寄放我這的 。他寄放1把手槍及彈匣2個及子彈幾顆我沒有數，另外還有 4顆彈頭」「我均藏在北投住處，自91、2年間，因為不敢放 在家中，就改放在車上」（見偵查卷第128-131頁）；「（ 問：你今天凌晨為何會到台北市北投區○○○路好樂迪KTV ？）唱歌，是4個朋友臨時想到要去那裡，有呂立人、饒克 偉、綽號粉圓的人，我不知道他的名字，是由我提議約的， 我先以電話約饒克偉，呂立人、粉圓都是我通知的。我們4 個人是由我開車載呂立人、粉圓，饒克偉是自己開車前往的 」「（問：到KTV為何會跟人發生衝突？）因為他們看我們 不順眼，我們有互看一下，然後就打起來了。是他們打我們 ，有好多人，原先是在地下室，後來打完後，我跑上樓，我 不知道他們當時有找這麼多人來，大約4、50個人來，後來 我們就被打了，從我車子打到騎樓那邊。我到車子那裡是要 去拿槍，我拿槍以後，原先要嚇他們，我還沒有準備好，就 被打到倒在地上，然後也被拖到騎樓那裡，包括呂立人也是 這樣」「（問：槍是否本來就組裝好了？）不是，拿槍後我 還有組裝，我裝了子彈，彈夾本來就在裡面。我裝了幾發我 忘記了。當時很混亂。我是在車子裡的駕駛座後座組裝槍的 ，組裝好後我走出車外」、「（問：你走出車外後，有無把 槍舉起來？）沒有，我來不及反應就被打在地上，我也不知 道槍在哪裡」「（問：你走到車旁時，其他3人在何處？） 粉圓我沒有看到，饒克偉是我被警察帶走才看到。我沒有叫 呂立人跟我到車子去拿武器」「（問：你到車子那裡時你有 無開後車廂？）有，我本來想從那裡拿槍，但拿不到，所以 我就去開後車門」「（問：槍、子彈如何來？）是吳剛在89 年託我保管，我不知道他的姓名、地址，我跟他2、3年沒有 聯絡了」「（問：槍、子彈都放在何處？）本來是放在致遠 一路，但我想放在車上，我想我開車也很規矩，我一直都沒 有去動過這把槍」「（問：槍、子彈你放在何位置？）後座 的後面」（見93年度聲羈字第157號93年11月1日聲請羈押庭 原審法官訊問筆錄）等語不諱在卷。
(二)核與證人呂立人於偵查時所述：「（問：當天幾人去KTV唱 歌？）當時我與戊○○及其朋友外號粉圓一同去，是戊○○ 開車載我們去的」「（問：後來如何發生衝突？）我陪戊○ ○去上廁所，我們在廁所講話時，對方也要上廁所，是粉圓 先與對方起衝突，粉圓先動手打對方1個年輕人，對方另1人
要出廁所時手不小心碰到戊○○的脖子，戊○○就要與對方 爭執，對方包廂內就出來幾人，戊○○就先往樓上跑了，我 來不及跑，就被毆打，我不知道粉圓何時不見了。我被打完 就到樓上找戊○○，他就說去對面車上拿鋁棒，我們就去車 上，我拿了2支鋁棒，我見戊○○在後座椅背拿東西，但我 不知道他拿什麼東西，他走到對面好樂迪門口就自腰際拿出 槍來，有1個人說”這是什麼東西？”，然後就有很多人過 來搶戊○○的槍，在搶的時候我有聽到碰1聲槍響，然後槍 就被對方的人拿去了。所以是先聽到槍聲，槍才被對方搶走 。後來我的鋁棒被他們搶走，我就趕快跑，戊○○被對方圍 住被毆打」「戊○○只叫我們回車上拿鋁棒」等語相符（ 見偵查卷第125-128頁）。
(三)復核與證人即該KTV之襄理甲○○於偵查時結證所述：「（ 問：當時所見情形？）那天我下班在開員工慶生會，我於凌 晨2點半左右要騎車離開時，見到1個男生很生氣從我們店內 衝出去」「（問：(提示卷內照片)你所見到的男生是哪1位 ？）就是被告戊○○」「戊○○衝到我們店面對面離店約10 0公尺的自小客車處，我見其從後座拿出1把槍」「當時我在 店門口旁邊，就在戊○○停車處的正對面，隔著1條馬路」 「（問：你見到戊○○衝過去時，有幾人衝過去該自小客車 處？）5個人左右，我不確定人數」「我見他在車旁邊把槍 拿出來之後拉滑套上膛，我就趕快衝回店內跟店內的人講」 「（問：你當時怎麼確定他拿出來的就是槍？）我看得很清 楚」「戊○○剛好站在路燈下，他的車就停在路燈下，所以 我看得很清楚」「（問：你有無近視？）有，但我當天有戴 隱型眼鏡，我矯正視力1.0」「（問：你看到戊○○拿槍時 ，其他人在作什麼？）我看到其他人從後廂拿出木棍或鐵棍 」「（問：你看到戊○○拿槍出來上膛當時，是面對你或背 對你？）我看到他的右側面，他把槍握在腹前上膛，所以我 有看到他的動作」等語一致（見偵查卷第153-156頁）。(四)此外復有扣案之制式手槍1枝、彈匣2個、9mm制式子彈19顆 、0.40吋制式子彈1顆、7.62mm之制式彈頭4顆及現場查獲照 片多幀可資佐證，且該手槍、子彈經送鑑驗結果，其中手槍 1支（槍枝管制編號0000000000號），認係德國WALTHER廠P9 9QA型口徑9mm之制式半自動手槍，機械性能良好，認具殺傷 力；送鑑制式子彈8顆（試射3顆），認均係口徑9mm之制式 子彈，認均具殺傷力（以上為於好樂迪KTV所扣案）；另送 鑑彈匣1個，認係德國WALTHER廠P88制式半自動手槍彈匣， 送鑑子彈11顆，其中10顆認均係口徑9mm之制式子彈，認均 具殺傷力，另1顆（試射1顆）為口徑0.40吋之制式子彈，認
具殺傷力；至送鑑彈頭4顆，研判均係7.62mm之制式彈頭等 情，分別有內政部警政署刑事警察局93年10月31日刑鑑字第 0930218352號及93年12月1日刑鑑字第0930220440號槍彈鑑 定書各1件在卷足憑。
二、被告戊○○嗣後於審理中翻異辯稱：扣案之槍彈是綽號「粉 圓」所有，案發時亦係「粉圓」帶到現場，非伊所持有，因 伊於警察局時接獲「粉圓」之來電，要伊頂罪云云。惟查， 被告於警詢、偵查及原審法官於羈押訊問時均已自白上情不 諱，且始終不移其詞，而觀其自白內容，被告對於如何於好 樂迪ＫＴＶ石牌店與人發生衝突進而被毆，乃與呂立人衝向 停放於該KTV對街之2N－3662號自小客車，由被告自後座椅 背後面取出槍彈，並在車內將子彈裝填放入彈匣內再裝入手 槍(手槍與子彈原分別放置在一個盒子內)，呂立人則自後車 廂取出2枝球棒，正欲返回該KTV門口時，即為對方人馬圍住 並搶下槍枝等有關細節陳述綦詳，核與證人呂立人於偵查時 所證上述情節亦屬相符，系爭槍彈於案發時苟非為被告所持 有，被告又如何能詳述槍彈置放位置及取槍裝填子彈之經過 ？至被告辯稱：伊於警察局時接獲「粉圓」之來電，要伊頂 罪云云，然被告迄未提供綽號「粉圓」之真實姓名年籍以供 查證，如依被告所述，其先後二次將車借予「粉圓」，依通 常生活經驗汽車價值非少，出借予人對於借用人之基本資料 應有所認知，避免日後無從追討，而被告竟對「粉圓」之真 實姓名年籍無從所知，實有悖常理，且被告所提供「粉圓」 之行動電話號碼0000000000，申請人係以英文名字「REJE K IENDANG SRI」、護照號碼「TD00000000」、出生日期「999 9年1月1日」辦理登記，顯係假資料，而被告所使用之00000 00000之行動電話與該0000000000行動電話，於93年10月30 日及31日間並無雙向通聯記錄，此有台北市府警察局北投分 局93年12月6日北市警投分刑字第09363971100號函及所附通 聯調閱查詢單在卷可按 (見偵卷第168至186頁)，是亦無從 證明確有「粉圓」其人存在。又證人即警詢時製作筆錄之員 警乙○○於本院調查時亦證稱於偵訊過程中被告並無接到外 面打來的電話，也無看到被告趴在桌上講電話等語，是被告 所稱接到「粉圓」電話要其扛罪，應非事實。再按非法持有 制式槍砲彈藥，所犯之刑非輕，被告豈有僅因一通電話，即 冒然為真實姓名不詳之「粉圓」頂罪，而陷己於重罪之理？ 是其所謂頂罪說，應係被告事後卸責之詞，不足委採。另被 告之辯護人辯稱：被告於台北市警察局北投分局先後被問4 次係持槍人否？皆否認持有槍械，但其後同一時間所作筆錄 內即又同時承認持有槍械，如此轉變矛盾即係受「粉圓」之
託扛罪之證明云云，然查犯罪嫌疑人被逮捕後先予否認犯行 然後再坦白承認，比比皆是，本案又無證據資以證明被告確 係受「粉圓」之託頂罪，辯護人之辯詞自係臆斷之詞，尚難 採為被告有利之認定。至證人呂立人於原審、證人甲○○於 本院審理時固均翻異前詞，分別改稱持槍之人並非被告，而 係「粉圓」，或無法確定當天是否為被告持槍云云（見原審 卷第61、70頁及本院卷第122、123頁），惟上開證人於偵查 時均已明確指證當天持槍之人即為被告，且被告於警詢時所 拍攝之照片（見偵查卷第93頁）與其本人並無二致，縱我國 刑事偵查尚未採國外「列隊指認」之方式，但現行刑事訴訟 法並無禁止證人指認被告照片之規定，本院審酌該照片與本 人容貌並無不同，認證人甲○○嗣後於本院審理時所述，應 係受有相當之壓力以致之，自以其於偵查中所言較為可信。 另證人呂立人於原審審理所證與其偵查時所述固完全相反， 惟一般欲栽贓他人，通常係以未到案或死亡之人為其對象， 豈有以到案之「老大」（按被告即為其老大，見偵查卷第33 頁)為栽贓之人；且證人呂立人於原審稱「粉圓」為其老大 ，但又稱「粉圓」偶而會當被告之司機，為其開車等語，顯 相矛盾；再者，證人呂立人係先於被告接受檢察官之訊問， 有偵查筆錄可查，乃其竟改稱係「偵訊時被告有先跟檢察官 承認說：槍是他拿的，所以我才會這樣講云云（見原審卷第 17頁），亦與事實不符；且被告於警訊及偵查中之自白均指 稱案發當時「粉圓」不知去向，證人反而稱係與「粉圓」一 起去拿槍，凡此均足認證人呂立人顯係事後迴護被告之詞， 尚難採信。至於被告聲請傳訊證人吳佳課作證案發當晚「粉 圓」之人向其借用「0000000000」手機電話打給被告請其扛 罪云云，本案因被告迄未提供「粉圓」之人之真實姓名年籍 資料，無從證明確有「粉圓」之人，該證人縱為如是證言， 亦難據以認定系爭槍彈即為「粉圓」所有，案發當時並為「 粉圓」所持有，進而為有利於被告之認定，而況，系爭槍彈 確係被告受綽號「吳剛」所寄託，並為被告持往案發現場， 已如前述，本案事證已明，本院認無傳訊該證人之必要。綜 上，被告確有於上揭時地無故寄藏槍彈之犯行，堪以認定。三、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例固業經總統令於94年 1月26日修正公佈，並於同年1月28日生效施行，惟其中關於 未經許可，寄藏制式手槍、子彈及彈藥之主要組成零件部分 ，新法並未修正，尚不生新、舊法刑度輕重比較之問題，仍 適用新法。又彈頭係炸彈之主要組成零件，亦經內政部台 內警字第8670683號公告在案。核被告所為，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏（制式）手槍罪、
第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪及第13條第4項之未經許 可寄藏彈藥之主要組成零件罪。其所犯未經許可，寄藏手槍 、子彈及主要組成零件3罪間，係以1行為而觸犯3罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可， 寄藏手槍罪論處。又被告未經許可持有具殺傷力之槍彈之低 度行為為其寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾因詐 欺案件，經本院於87年7月7日判處有期徒刑8月確定，甫於8 8年6月8日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表1紙在卷可 憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，依法加重其刑。原審適用槍砲彈藥刀械 管制條例第11條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法 第11條前段、第2條第1項前段、第47條、第55條、第42條第 2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，審酌被告素行 非佳，生活狀況、教育智識程度，僅為逞一時之勇率爾持制 式槍彈威脅他人，嚴重危害社會治安，暨犯後避重就輕，不 知坦承犯行，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑陸年，併 科罰金新台幣玖萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標 準。又說明扣案之德製9mm制式半自動手槍1支（含彈匣2個 ，槍枝管制編號0000000000號）、子彈15顆（9mm制式子彈 ）及制式彈頭4個，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依 刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至其餘3顆（9mm制 式子彈）、1顆（0.40吋制式子彈）子彈及經擊發後之彈殼1 個，因已分別試射完畢或擊發而已不具殺傷力，有上開槍彈 鑑定書可查，自毋庸另為沒收之諭知。經核認事用法，均無 不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執陳詞以受「粉圓」 之請託為其頂罪為由，否認犯罪，被告之辯護人以被告於警 詢、偵查之自白顯有瑕疵云云，指摘原判決不當，非有理由 ，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 10 日 刑事第十七庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 施俊堯
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周素秋
中 華 民 國 94 年 11 月 11 日附錄案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或 7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣 1000萬 元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，第6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。