最高法院刑事判決
112年度台非字第119號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 林政錡
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高雄地
方法院中華民國95年10月31日第一審確定簡易判決（95年度簡字
第4266號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署95年度
毒偵字第4638號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑（含沒收）部分撤銷。
林政錡連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。扣案甲基安非他命陸包（驗餘淨重玖點貳玖公克）、殘留甲基安非他命之玻璃球柒只、鏟管叁只、吸食器壹組，均沒收銷燬。
理 由
非常上訴理由稱：「按民國94年5月18日修正之少年事件處理 法第83條之1第1項規定『少年受第29條第1項之轉介處分執行完 畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受 不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告 。』此項規定少年受刑之執行完畢滿三年者視為未受刑之宣告 。換言之，少年犯前受刑之執行完畢三年後再犯有期徒刑之罪 ，因少年前案視為未受刑之宣告而不構成累犯。按受有期徒 刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免 後，五年以内再犯有期徒刑以上之罪者，固為累犯，刑法第47 條定有明文。惟查本件臺灣高雄地方法院95年度簡字第4266號 確定判決以受判決人林政錡前曾因違反醉藥品管理條例案件， 經臺灣高雄地方法院86年度訴字第2750號判決判處有期徒刑3 年，於民國88年11月4日假釋付保護管束出監，嗣於90年6月24 日保護管束期滿執行完畢。又自95年4月25日起至95年5月16日 止，在○○市○○區○○路00號00樓之1、同市○○○路 000號0樓之0等處，連續施用甲基安非他命多次，認係累犯， 判處有期徒刑6月確定。惟再查臺灣高雄地方法院86年度訴字 第2750號受判決人林政錡（係00年0月0日出生，於犯罪行為時 ，尚未滿18歲）意圖營利，於86年1月14日晚間12時許，在○○ 縣○○市○○○路住處附近，以新臺幣（下同）5000元之價格，販 賣化學合成麻醉藥品安非他命一包予蔡宏仁、郭東騰二人時係 未滿18歲之少年犯，其所受有期徒刑之處罰執行完畢已滿三年 ，依少年事件處理法第83條之1第1項規定，視為未受刑之宣告 ；乃該法院竟依累犯之規定判處有期徒刑6月確定，自有判決
適用法則不當之違法，其判決自亦違背法令。上開案件既經 確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第 443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟 法第378條定有明文。又刑法第47條第1項固規定：受徒刑之執 行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑 以上之罪者，為累犯。然少年受刑之執行完畢或赦免3年後， 視為未曾受刑之宣告，少年事件處理法第83條之1第1項亦規定 甚明。因此，少年如受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑一 部之執行而赦免後屆滿3年時，依上述規定，應視為未曾受刑 之宣告，且該項前科（案）紀錄應予塗銷，而不得作為累犯加 重其刑之依據。本件被告林政錡係民國00年0月0日生，其先前 於86年1月14日為販賣甲基安非他命犯行時，係12歲以上未滿 18歲之少年，該案經臺灣高雄地方法院86年度訴字第2750號判 決處有期徒刑3年確定，於91年2月13日執行完畢（下稱少年前 案），該案紀錄並經塗銷等情，有被告之年籍資料、該案判決 、臺灣高雄少年及家事法院函附卷可稽，則被告上開少年前案 所判處之刑期，於執行完畢屆滿3年即94年2月13日後，應視為 未曾受刑之宣告。而被告本件基於施用第二級毒品甲基安非他 命之概括犯意，自95年4月25日起至同年5月16日止，連續施用 甲基安非他命多次之犯行，係在其上述少年前案罪刑執行完畢 屆滿3年後所為，自不得論以累犯。乃原判決未察，遽依累犯 規定對被告論處並加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經 確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應 由本院將原判決關於罪刑（含沒收）部分撤銷，另行依原審裁 判當時應適用之法律，判決如主文第2項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，105年6月22日修正公布，同年7月1日施行前毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、94年2月2日修正公布，95年7月1日施行前刑法第56條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
105年6月22日修正公布，同年7月1日施行前之毒品危害防制條例第10條第2項 施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。