臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1189號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
號
（現於台灣桃園監獄執行中）
選任辯護人 金鑫律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93
年度訴字第963號，中華民國94年2月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第10920號）提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒 刑8月確定，於91年4月3日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知 悔改，明知「海洛因」、「甲基安非他命」分屬毒品危害防 制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，不 得販賣，竟分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之概括犯意，先各於不詳時地，以不詳 價格，自不詳姓名成年男子購入海洛因、甲基安非他命後， 以其所有之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具， 分別與買毒者議妥價格及數量，連續為下列販賣行為，藉賺 取價差牟利：
(一)於92年2 月19日晚上6 時15分許，甲○○以其所使用之 門號0000000000號行動電話撥入乙○○所使用之上揭門 號行動電話表示要購買第一級毒品海洛因，乙○○應允 後，或由甲○○、或甲○○委託蕭峻明（原名蕭育正） 前往乙○○位於桃園縣中壢市○○○路○段347巷43弄29 號住處，向乙○○購入新臺幣（下同）1 千元之第一級 毒品海洛因（約0.2 毫克），以供甲○○施用。又於同 年2 月22日中午12時41分許，甲○○先以其所使用之門 號0000000000號行動電話撥入乙○○所使用之上揭門號 行動電話，表示要購買第一級毒品海洛因，乙○○應允 後，或由甲○○、或甲○○委託蕭峻明（原名蕭育正） 前往乙○○上揭住處，向乙○○購入2 千元之第一級毒 品海洛因（約4分之1錢），以供甲○○施用。再於同年 3月3日上午10時36分許，甲○○復以其所使用之門號00 00000000號行動電話撥入乙○○所使用之上揭門號行動 電話聯絡交易毒品事宜後，或由甲○○、或甲○○委蕭 峻明於當日前往乙○○上揭住處，向乙○○購入2 千元
之第一級毒品海洛因（約4分之1錢），以供甲○○施用 ，總計販賣第一級毒品海洛因所得財物5千元。 (二)92 年2月20日凌晨3時3分許，蕭峻明（原名蕭育正）以 其所使用之門號0000000000號行動電話撥入乙○○所使 用之上揭門號行動電話，乙○○應允要賣1 千元之第二 級毒品甲基安非他命後，蕭峻明於同日凌晨3 時10分許 駕車抵達乙○○上揭住處，向乙○○購得1 千元之第二 級毒品甲基安非他命；又於同年4月16日晚上7時42分59 秒許，蕭峻明以其所使用之門號0000000000號行動電話 撥入乙○○所使用之上揭門號行動電話，表示要買1 千 元之第一級毒品海洛因，乙○○應允後，蕭峻明於同日 晚上10時許抵達乙○○上揭住處，適為警員查獲而未遂 （詳後述）。
(三)於92年2 月21日晚上9 時43分許，郭建良以其所使用之 門號0000000000號行動電話撥入乙○○所使用之上揭門 號行動電話，乙○○應允要賣1 千之第二級毒品甲基安 非他命後，郭建良遂於當日晚上10時許，自桃園縣八德 市大湳出發前往乙○○上揭住處，嗣由乙○○在住處門 外販賣第二級毒品甲基安非他命1 千元予郭建良，總計 販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物為2 千元。 嗣於92年4 月16日晚上9 時50分許，警員持臺灣板橋地方法 院核發之搜索票前往乙○○上揭住處搜索時，適乙○○、郭 建良、葉佳欣步出門口，警員出示證件、搜索票，當場在乙 ○○身上查獲第一級毒品海洛因1 包、其所使用之車牌號碼 Ｐ8 —3276號自用小客車內查獲第一級毒品海洛因1 包及在 其住處查獲第一級毒品海洛因3 包（上揭毒品5 包驗餘淨重 合計4.18公克、包裝重1.09公克）、安非他命2 包（驗餘實 稱毛重合計24.152公克，含塑膠袋重）、及其所有供販賣第 一、二級毒品所用之分裝袋40只、小磅秤2 台、大磅秤1 台 。又於同日晚上10時許，蕭峻明抵達乙○○上揭住處欲購買 1 千元之第一級毒品海洛因，乙○○未取價款及交付海洛因 時，即當場遭警逮獲而未遂。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）人證部分：
1.被告除第2次警詢筆錄無證據能力外，其餘各次之供述均有 證據能力：
原審勘驗被告第2次警詢錄音帶結果，警員雖係以一問一答 之方式錄音，然觀之被告之錄音陳述，被告將一般口語化之 「開車」稱為「駕車」、「警員向前表明身分」稱為「貴隊 ‧‧‧就趨向前表明身分」、「又帶我們三人回住所」稱為 「復帶我們三人回住所」、「查獲海洛因」稱為「起獲海洛 因」、「買賣（或交易）毒品所得」稱為「販售毒品所得」 、「買的」稱為「購得」、「知道我有在販賣毒品」稱為「 均悉我有在販賣毒品之情形」、「我無法找到他」稱為「我 無法尋得他、尋得他二人」，且於警詢中答以「轉售不特定 之友人」、「我不知道小五年籍資料為何，他年約三十幾歲 ，身高一百七、蓄平頭、戴眼鏡、身材微胖碩壯，平日他每 日會在不定，會在不定的時間與我聯絡，詢問我是否需要毒 品，如果我需要，約定時間、地點。」、「是，均他主動跟 我聯絡，因此我無法提供小五之具體之資料。提供警方查詢 。」、「昨日十六日他恰巧來找我，因此我約他們一起同往 ，平日我送毒品給他人時，他們會。」、「‧‧‧他們也會 同我一起同行，因此均悉我有在販賣毒品之情形」、「我於 八十七年間至八十八年間染上了惡習，染上毒品的惡習，施 用毒品為安非他命（警員稱：這邊，這裡）那時候這還沒用 ，海洛因（警員稱：對阿），海洛因是因為參在香煙內之方 式使用，安非他命是以玻璃球加熱再（警員稱：再吸）吸取 ，再吸食」、「蕭育正常與我一起吸食，另外郭建良、葉佳 欣我不知，我不曉得他們有沒有染有毒品之惡習。我也不知 道他們有無自行販售毒品給他人，於十六日我要送毒品給他 人時，會約他們一起同行，順便幫我注意一下。」、「經我 親自洗滌。」、「‧‧‧貴隊起獲之各類毒品，均是在我前 面、前磅秤，經我確認無誤後」等語，有勘驗筆錄在卷可稽 （詳原審93年7月29日勘驗筆錄，原審卷一第43至54頁）， 核與警詢筆錄所載文字用語幾乎相同，而與一般人通常之口 語迥異，足認被告之第2次警詢筆錄應係製作完成後，警員 才叫被告看筆錄邊念邊錄音，是被告於偵、審中辯稱：第2 次警詢筆錄是警員打好後要伊照念，其內容不實在等語，尚 非無憑，從而，被告之第2次警詢筆錄之真實性顯有可疑， 應排除其證據能力。又被告其餘各次之供述（含第1次警詢 、偵查及原審、本院審理），並無違法取供之情事，依同法 第156條第1項規定，自有證據能力。
2.證人蕭峻明、郭建良之警詢及檢察官之偵查筆錄均無證據能 力：
①按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含 其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權
利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由 法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之 權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依 法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始 得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同 被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追 加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪 事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言 ，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件 合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利（ 司法院大法官會議釋字第582號解釋參照）。 ②本件證人蕭峻明、郭建良在警詢及檢察官偵查中，實為共 同被告身份，此參臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第 10920號關於蕭峻明、郭建良二人不起訴處分書自明。蕭 峻明、郭建良於檢察官偵查中既未以證人身份具結陳述及 接受被告詰問，揆諸前揭說明，自無證據能力。又，渠等 警詢之筆錄亦未有何由被告詰問可言，同無證據能力。 3.證人甲○○於原審及本院審理中之證述，蕭峻明、郭建良於 原審之證言，既均為審判中所為之供述，依法均有證據能力 。
（二）文書證據及物證部分：
1.警員於92年2月20日上午10時前及同年4月11日上午10時後對 被告使用之門號0000000000行動電話之監聽不合法，因而取 得之監聽錄音無證據能力：按憲法第12條規定「人民有秘密 通訊之自由。」，又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序 之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認 定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護刑事訴訟法第 158條之4亦定有明文。查卷附之臺灣板橋地方法院檢察署92 年2月18日核發之92年板檢森行監字第000044號、92年3 月 13日核發之92年板檢森行監字第000075號通訊監察書2紙（ 附原審卷二第34至41頁），其上分別載明監察期間自92 年2 月20日上午10時起至92年3月21日上午10時止、92年3月14日 上午10時起至92年4月11日上午10時止，從而，臺北市政府 警察局刑事警察大隊於92年2月20日上午10時前、同年4 月 11日上午10時後對被告使用之上揭門號行動電話之監聽自難 認係合法之監聽，該偵查單位所取得之此部分之監聽錄音非 依法定程序為之而無合法監聽之權源，揆諸前揭憲法第12 條人權保障之規定，應認此部分之監聽錄音無證據能力。 2.警員自92年2月20日上午10時起至同年4月11日上午10時止， 對被告使用之上揭門號行動電話之監聽係合法，該期間之監
聽錄音有證據能力：查臺北市政府警察局刑事警察大隊一開 始為調查林某某恐嚇取財案，而向臺灣板橋地方法院檢察署 申請監聽，該署遂核發92年板檢森行監字第000044號通訊監 察書，始監聽包括被告所持用之門號0000000000行動電話， 監聽期間發現被告涉有販毒嫌疑，又向臺灣板橋地方法院檢 察署申請監聽，該署復核發92年板檢森行監字第000075號通 訊監察書，監聽對向包括被告所持用之上揭門號行動電話， 此有前揭通訊監察書2紙及其附之通訊監察書電話附表在卷 足憑（附原審卷二同上卷頁）。從而，臺灣板橋地方法院檢 察署所核發之該2通訊監察書核符通訊保障及監察法之相關 規定，包括恐嚇取財案件、販賣第一級毒品、第二級毒品案 件，係符合該法第5條第1項第1、2款所定之案件，該2通訊 監察書亦已記載該法第11條各款事項，通訊監察之期間又與 該法第12條第1項之規定相符，則可見警員自92年2月20日上 午10時起至同年4月11日上午10時止之通訊監察俱依法行之 ，無何不法之處。再者，偵查機關本為監聽恐嚇取財案件， 然於監聽過程中發現監聽對象另涉其他不法，則該等不法本 為該檢調機關依職務所應義務舉發之事項（刑事訴訟法第24 1 條參看），況本件偵查機關另外發覺之不法行為係販賣第 一、二級毒品之重罪，符合通訊保障及監察法第5條第1項第 1 款所定得通訊監察之案件，偵查機關依前開2張通訊監察 書續為監聽該不法行為，自屬合法，故辯護意旨以：由本案 之監聽票可知警方係在監聽林某某之恐嚇取財案，為何要連 被告持用之上揭門號一併監聽，本件通訊監察不合法，無證 據能力云云，不足採取。
3.另本件認定事實除前述於92年2月20日上午10時前及同年4月 11 日上午10後之監聽錄音所製之譯文無證據能力外，本院 所引用之其餘卷內所有卷證資料（文書證據），被告及辯護 人於原審暨本院審理時就卷內之卷證資料（違法監聽部分除 外）之證據能力均表示無意見，本院審酌後認為並無顯不可 信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定，本件認定事實 所引用卷證之文書證據（違法監聽部分除外），均有證據能 力。另物證部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，亦皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告乙○○固坦承其使用門號0000000000號行動電話， 有於前揭事實一（一）、（二）、（三）之時、地接聽過甲 ○○、蕭峻明、郭建良來電，渠等確有向伊表示要購買毒品 等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯 稱：伊沒有販售毒品給甲○○、蕭峻明、郭建良等3 人，伊
於電話中是應付甲○○等人，實際上並沒有交易毒品云云。 然查：
（一）關於被告販賣第一級毒品海洛因予甲○○施用計3次之事 證：
關於事實欄一（一）所示之事實，業據證人甲○○於原審 審理時證述：伊的綽號是小五，通訊譯文中有自稱為『阿 嘉的太太』、『小如』（譯文載小吳），伊於92年2月20 日起至同年4月11日這段期間所施用的海洛因，是到被告 的住處向被告買的，通常伊會先打電話給被告聯絡購買海 洛因事宜，伊有於92年2月19日晚上6時15分、2月22日中 午12時41分、3月3日上午10時36分打電話予被告表示要買 海洛因後，再由伊或蕭峻明去向被告買海洛因，伊大部分 是向被告買四分之一錢或半錢，半錢是0.9公克約4千元等 語明確（見原審93年12月2日審判筆錄，原審卷一弟弟71 至78頁）。按證人甲○○確自90年12月8日起至92年8月24 日止，因施用第一級毒品海洛因罪，經臺灣桃園地方法院 以92年度訴字第1549號判決判處有期徒刑10月確定，此有 該判決書影本存卷可參。雖原審提訊證人甲○○，查明被 告於偵查中曾指稱扣案毒品為證人甲○○所有、被告曾依 證人甲○○指示販賣毒品是否屬實？然檢察官於偵查中並 未採信被告之供述而偵辦證人甲○○販毒，是證人甲○○ 應無因此懷恨構陷被告之理。是證人甲○○於原審審理中 之證詞，應足採信。再者，被告自稱『阿國』，且有於92 年2月19日晚上6時15分、2月22日中午12時41分、3月3日 上午10時36分接獲證人甲○○來電等節，均為被告所自承 ，並有被告所使用之上揭門號行動電話於92年2月22日中 午12時41分、3月3日上午10時36分之通訊監察譯文附卷可 查，益徵證人甲○○於原審之證詞信而有據。辯護意旨略 以：原審提示被告於偵查中不利於證人甲○○之供述予證 人甲○○表示意見，證人甲○○因而心生不滿故意誣陷被 告販賣第一級毒品海洛因云云，核屬推測之詞，委無足採 。至證人甲○○於本院審理中經詰問時改稱：伊雖打電話 給被告2、3次，聯絡購買海洛因，且在去電後即獨自至被 告住處外面等，然每次均枯等至少半小時以上，均未等到 被告拿到毒品，嗣回至住處後，方請蕭育正（蕭峻明）向 其朋友調毒品；伊從未向被告查問為何未到場，伊之所以 得知被告在販毒，係蕭育正介紹的；伊忘記前次之陳述與 本次陳述有無不同，伊在原審係向法官陳述用半錢四千的 價格向被告調毒品云云。惟苟如證人甲○○於本院審理時 所言，其事先均以電話與被告聯絡買毒品事宜，然每次皆
等候不到被告取得毒品，方請蕭育正調毒品，衡情證人事 後應會詢問被告何以未到場，且經歷一次未取得毒品之事 後，何以仍接二連三再與被告聯絡買受毒品？又證人甲○ ○既得由蕭育正處取得毒品，何須向被告購買毒品？因此 證人甲○○上開翻異之詞，實有悖常情。更何況證人甲○ ○既稱已忘記前次之陳述與本次陳述有無不同，然卻又謂 其在原審係向法官陳述用半錢四千的價格向被告調毒品， 顯見證人並未忘記其於原審之供述，上開翻異前供之詞， 厥係為迴護被告所為，其於本院之證言，洵無足採。（二）關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭峻明之事證： 1.證人蕭峻明於原審審理時證述：伊於92年2月20日有撥打 2次電話給被告，通話內容同譯文所載（按該日凌晨3時3 分許，證人蕭峻明打電話給被告，其通話內容為『「蕭峻 明：阿國，幫我弄一張硬的，朋友臨時要的，我現金給你 」、「被告：好的，何時來拿？」、「蕭峻明：我開出過 去拿」』；證人蕭峻明於同日凌晨3時10 分再打電話給被 告，其通話內容為『「蕭峻明：阿國，我快到了，我到了 ，軟的能不能順便給我一點」、「被告：軟的，我已經自 己打掉了，上一次跟阿坤拿的空間很小，真的很爛」、「 蕭峻明：好啦，我已經到了」』），伊於該次電話中說「 硬的」是指安非他命，「軟的」是指海洛因，「一張」是 指安非他命壹仟元。又伊於92年4月16日19時42分到44分 有打電話給被告表示「要一張，是伊弟弟要的，方不方便 ？」等語（見原審93 年12月23日審判筆錄，原審卷三第7 至15頁）。
2.稽之被告於偵查及於原審調查時均供承有拿毒品給蕭峻明 等語（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第8324號偵 查卷第79頁、原審93年7月29日準備程序筆錄，原審卷一 第68頁），準此以觀，證人蕭峻明於92年2 月20日凌晨3 時3分許，確有撥打電話予被告表示要購買1 千元之第二 級毒品甲基安非他命，被告應允後，證人蕭峻明隨即於7 分鐘（即3時10分）後駕車抵達至被告住處，足認渠等間 該次應有完成毒品交易。另勾稽證人蕭峻明於於原審審理 時證述：伊於偵查中表示「伊於92年4月16日打電話給被 告要買『一張』，是要替甲○○要買1千元之海洛因」乙 情實在等語，足認證人蕭峻明於4月16日晚上7時42分許撥 打電話予被告後，渠等間應有買賣海洛因之合意，否則證 人蕭峻明焉有至被告住處購買海洛因之理。至證人蕭峻明 於原審審理時改稱92年2月20日的電話內容是要買一片電 腦光碟，伊於查獲當日至被告住處是要還錢云云，顯係事
後迴護之詞，不足採信。
（三）關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予郭建良之事證： 1.證人郭建良於原審審理時證述其於偵查中有向檢察官表示 其於92年2月21日晚上9時43分打電話給被告表示要購買第 二級毒品甲基安非他命，是預計要買1千元等語（詳93 年 12月2日審判筆錄，原審卷二第67頁）。
2.證人郭建良於92年2月21日晚上9時43分打電話給被告，渠 等之通話內容為：「郭建良：阿國，我要硬的，錢後天下 班才給你」、「被告：好啦」、「郭建良：等一下我到了 ，你下來就好了，我10點從大湳出發」，此有通訊監察譯 文附卷可佐（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第 8324號偵查卷第25頁）。
3.從而，證人郭建良於92年2月21日晚上9時43分許，確有撥 打電話予被告表示要購買第二級毒品甲基安非他命，被告 應允後，證人郭建良遂於當日晚上10時許，自八德市大湳 出發前往被告住處，衡之常理，證人郭建良與被告既以約 好時間、地點見面，而被告復自承曾交付毒品予證人郭建 良（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第8324號偵查 卷第78頁背面、原審93年7月29日準備程序筆錄，原審卷 一第68頁），足認被告當日應有販賣1千元之第二級毒品 甲基安非他命予證人郭建良。至於證人郭建良於原審審理 時證述：伊於92年2月21日晚上9 時43分許打電話給被告 表示要買硬的（指第二級毒品甲基安非他命），伊是與被 告開玩笑的云云，核與事理相違，顯係事後迴護被告之詞 ，亦不足採。
（四）警員於92年4月16日晚上9時50分許，持臺灣板橋地方法院 核發之搜索票前往被告前揭住處搜索，當場在被告身上查 獲第一級毒品海洛因1包、其所使用之車牌號碼Ｐ8—3276 號自用小客車內查獲第一級毒品海洛因1包及在其住處查 獲第一級毒品海洛因3包（上揭毒品5包驗餘淨重合計4.18 公克、包裝重1.09公克）、安非他命2包（驗餘實稱毛重 合計24.152公克，含塑膠袋重）、及其所有販買第一、二 級毒品所用之分裝袋40只、小磅秤2台、大磅秤1台，上開 扣案物品經送鑑結果，確係含有海洛因、甲基安非他命成 分，此有法務部調查局92年6月9日調科壹字第060007 146 號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第 0920006286號驗驗成績書各1紙在卷足憑。（五）按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者 為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有 較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之
意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依 據證據法則綜合研判認定（最高法院67年度台上字2500號 、69年度台上字第1675號判例要旨參照）。又一般民眾普 遍認知海洛因、甲基安非他命之非法交易，政府一向查禁 森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較 ，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年 度台上字第3164號判決要旨參照）。本件被告乙○○矢口 否認販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命， 且就毒品購入價格、重量前後陳述不一，致未能查得其販 入、出售價額，惟考量社會大眾均知買賣海洛因、甲基安 非他命係非法交易之客觀社會環境，並參酌被告不惜花費 購入海洛因、及安非他命，並備有空塑膠袋、磅秤，此外 ，並無證據足資證明被告「非」基於圖利之本意，依據前 開積極證據及經驗法則（倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 嚴查重罰高度風險之理）綜合研判，揆諸前揭判例（決） 意旨，自不得因無法查悉被告販入價額作為是否高價賣出 之比較，而諉為無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴，本 件被告意圖營利而販入毒品伺機販賣，應認具有營利之意 圖。
（六）綜上所述，被告於事實欄一（一）、（二）、（三）所載 時、地有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，事證均臻明 確，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告乙○○就前揭事實一（一）所為，係犯修正後毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就前揭事實一 （二）之於92年4月16日晚上10時許，蕭峻明前往其住處欲 購買1千元之第一級毒品海洛因，尚未取得價款及交付毒品 ，即當場一併為警查獲之所為，係犯修正後毒品危害防制條 例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪；就前揭事 實一（二）之於92年2月20日凌晨3時10分許，販賣1千元之 第二級毒品甲基安非他命予蕭峻明；及事實一（三）所為， 係犯修正後同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。按被告 犯罪後，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規 定，業於92年7月9日經修正公布，並自93年1月9日起生效施 行，按其修正前後之法定本刑未有更異，爰依刑法第2條第1 項前段之規定，應依修正後毒品危害防制條例第4條第1項、 第2項之規定處斷；又按「刑法上犯罪類型為『販賣』者之 既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買
賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣 未遂。」（最高法院89年度臺上字第2798號判決要旨參照） 。查蕭峻明於92年4月16日晚上10時許，前往被告住處欲購 買1千元之第一級毒品海洛因，被告尚未取價款及交付海洛 因時，即遭警逮獲，是此次犯行依刑法第26條第1項之規定 ，為未遂犯；又公訴人雖未起訴被告前揭事實一（一）販賣 第一級毒品海洛因3次予甲○○施用之犯行，惟因此部分與 公訴人原起訴被告於前揭事實一（二）之於92年4月16日販 賣第一級毒品未遂之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係， 依刑事訴訟法第267條之規定，應併為公訴人原起訴被告於 92年4月16日販賣第一級毒品未遂之犯行效力所及，本院依 法併予審理。被告持有上開海洛因及甲基安非他命之低度行 為，各為其持以販賣上開海洛因及安非他命之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告先後多次販賣海洛因及甲基安非他命 之犯行，各時間緊接，所犯構成要件相同，顯均係基於概括 犯意所為，均為連續犯，應依刑法第56條之規定，各論以販 賣海洛因既遂及販賣甲基安非他命既遂之一罪，並均加重其 刑（惟法定本刑為死刑及無期徒刑部分，則依法均不得加重 ）。所犯販賣第一級毒品海洛因罪及販賣第二級毒品甲基安 非他命罪，犯意各別，構成要件不同，行為互殊，應予分論 併罰。再查被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判 處有期徒刑8月確定，91年4月3日縮短刑期執行完畢，此有 被告之本院刑案被告全國前案紀錄表乙份附卷可考，其於五 年內，再犯有期徒刑以上之刑之上開二罪，為累犯，各應依 刑法第47條之規定遞加重其刑（惟法定本刑為死刑、無期徒 刑部分，依法不得加重）。又被告販賣上開海洛因之次數計 4次（含1次未遂）、販賣第二級毒品甲基安非他命之次數為 2次，各次販賣之金額為1、2千元不等，總計數量及所得金 額，尚非龐大，扣得之海洛因、甲基安非他命非鉅，若對被 告上開犯行逕科以上開2罪之最輕法定本刑即無期徒刑（販 賣第一級毒品部分）及七年以上有期徒刑（販賣第二級毒品 部分），尚嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減被告上開 販賣第一級毒品、販賣第二級毒品二罪之刑，並均依法先加 （法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重之）後 減之。
四、原審以被告罪證明確，並敘明：
（一）依修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條 第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條 前段、第56條、第47條、第59條、第51條第5款規定，並 審酌被告曾受有期徒刑之執行完畢，竟均仍不知悛悔，猶
販賣第一、二級毒品，嚴重破壞國家、社會之安全至鉅、 販賣之期間、次數、犯罪所得及犯後態度等情狀，分別就 販賣第一級毒品部分，處有期徒刑八年二月，就販賣第二 級毒品部分，處有期徒刑四年二月，併定其應執行之刑有 期徒刑十二年二月。另敘明（一）扣案之第一級毒品海洛 因5包（驗餘淨重合計4.18公克）、安非他命2包（驗餘實 稱毛重合計24.152公克，含塑膠袋重，塑膠袋殘留無法析 離之甲基安非他命成分），應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。（二）被告所有上開 0000000000門號行動電話乙支（惟該門號ＳＩＭ卡，被告 僅有租用權，均非屬被告所有之物，不在沒收之列），雖 未據扣押在案，惟既為被告所有供上開犯罪所用之物，業 據本院認定在卷，復無法證明其已滅失不存，仍應依同條 例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒 收時，應追徵其價額。（三）扣案海洛因毒品之「外包裝 」5只，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶 販賣，為被告供販賣第一級毒品所用之物；扣案之包裝袋 40只，為被告供販賣第一、二級毒品所用之物，且被告於 本院審理時供承為其所有，扣案之小磅秤2台、大磅秤1台 ，為被告供販賣第一、二級毒品所用之物，且被告於警詢 中供承為其所有，均應依同條例第19條第1項規定宣告沒 收之。（四）被告販毒所得之價金共7千元，應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。(五)扣案吸食器吸管2 支、毒品殘渣袋18只、玻璃球3個、便條紙1張，與本案被 告販賣之犯罪並無關連，扣案之現金2千元，被告否認係 其販賣毒品所得，復查無其他積極事證，足以證明該2千 元確係販賣毒品所得，均不宣告沒收。
（二）原審並以公訴意旨另謂：
1.被告乙○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之概括犯意，自92年2月下旬某日起至 同年4 月中旬某日止，販賣第一、二級毒品予真實姓名年 籍不詳自稱「張飛」、「阿宏」、「阿良」、「永光」、 「阿仁」之成年男子及另一真實姓名年籍不詳之成年男子 等人，因認被告此部份所為，亦涉有毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌及同條第2項之販賣第二 級毒品罪嫌云云。
2.按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 」，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告乙○○ 堅決否認此部分犯行，並辯稱：綽號「張飛」、「阿宏」
、「阿良」、「永光」、「阿仁」及另一真實姓名年籍不 詳之成年男子等人雖有打電話予伊，但伊沒有販賣毒品給 他們等語。按公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以扣案之 前揭毒品等物及通訊監察譯文，為其論據。
3.惟查，觀之卷附之通訊監察譯文，其中⑴自稱「張飛」之 成年男子係於92年2月19日晚上10時27分許撥打電話予被 告，某一不詳成年男子係於同年4月16日晚上7時16分許撥 打電話予被告，自稱「阿仁」之年男子係於同年4月19 日 晚上7時54分許撥打電話予被告，而該部分之通訊監察錄 音無證據能力，已如前述，自不能引為本案認定事實之證 據；⑵就自稱「阿宏」之成年男子部分，其於同年2月22 日晚上9時13分許撥打電話予被告，渠等之通話內容為： 「阿宏：阿國，我是阿宏，有沒有糖果，1.6」、「被告 ：有，但沒那麼多你先拿半個」、「阿宏：我等一下過去 」；⑶就自稱「阿良」之成年男子部分，其於同年2月22 日晚上10時43分許撥打電話予被告，渠等之通話內容為： 「阿良：我是阿良，我要2千」、「被告：硬的，我拿過 去給你」、「阿良：我在中壢，我過去拿」、「被告：路 上臨檢很多，小心一點」；⑷就自稱「永光」之成年男子 部分，其於同年2月23日下午3時49分許撥打電話予被告， 渠等之通話內容為：「永光：等一下，我過去拿軟的2千 元，有嗎？」、「被告：有啦，這不錯呀，還有空間」、 「永光：我都沒？，就直接給人家，你多一點給我，我給 人家好的，人家以後就會向我拿」，揆之上揭通訊監察譯 文，除內容不明確外，亦無從證明被告確實依通話內容有 交付海洛因、甲基安非他命予自稱「阿宏」、「阿良」、 「永光」之人並收取金錢，且本院復查無其他積極證據證 明被告確有公訴人所指此部分之販賣海洛因、甲基安非他 命之犯行，自屬不能證明被告此部分之犯罪。惟因公訴人 認被告此部分之犯行與上開經本院論罪科刑部分間，有連 續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。 （三）經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告 上訴，猶執陳詞，否認犯罪並指摘原判決不當，請求撤 銷改判云云，其上訴為無理由，均已詳如前述認定及指 駁，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 18 日 刑事第二十庭審判長法 官 陳貽男 法 官 許仕楓
法 官 邱志平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏汝萍
中 華 民 國 94 年 11 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1、2項規定：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項規定：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。毒品危害防制條例第19條第1項規定：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第