最高法院刑事判決
112年度台上字第5473號
上 訴 人 邱偉盛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國112年10月4日第二審判決（112年度上訴字第1863號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第17896號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審適用刑法第25條第2項規定，論處上訴人邱偉盛 犯販賣第二級毒品未遂罪（處有期徒刑5年8月）並為沒收之 諭知。上訴人不服第一審判決之刑，提起上訴；原審審理結 果，認為有理由，撤銷第一審判決之刑之宣告，經適用毒品 危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑後，判處上訴 人有期徒刑2年10月。
三、上訴意旨略稱：實務上有因警方「釣魚」而查獲之販賣第二 級毒品（1克，新臺幣1000元）未遂者，經適用未遂減半及 毒品危害防制條例第17條第2項後，獲改判處有期徒刑2年2 月之案例。且上訴人係因疫情薪水較少，又有電話費待繳， 才將手上原供己施用之毒品拿去販賣，卻第一次交易就被喬 裝買方之警察查獲，已經知錯，加以家中有年逾80之母親及 領有障礙手冊之二姊須長期照顧，請發回更審等語。四、惟按，刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項， 如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公 平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失 入情形，自不得指為違法。本件原判決於科刑時已具體審酌 刑法第57條所定之一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰 之裁量權（見原判決第4頁），客觀上並未逾越法定刑度， 量定之刑已屬低度，亦無濫用裁量權限致罪刑顯不相當之違
法。又具體個案行為人之主觀犯意及客觀行為情節互異，無 從比附援引他案之量刑情形指摘本件量刑違法。上訴意旨就 原審量刑裁量職權之適法行使，依憑己見，並援引他案之量 刑情形，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由，應認本件 上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 林怡秀
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日