最高法院刑事判決
112年度台上字第5471號
上 訴 人 朱恆毅
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國112年9月14日第二審判決（112年度上訴字第3155號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第9043號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定 ，論處上訴人朱恆毅犯意圖販賣而持有第三級毒品罪刑（處 有期徒刑1年3月）並依法為沒收之諭知。上訴人不服第一審 判決之刑，提起上訴；原審審理後認為第一審判決之刑之宣 告並無不當，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。從形 式上觀察，並無違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：上訴人前無不良紀錄，因不慎施用毒品（咖 啡包），並因此而為案外人張志瑋工作以換取咖啡包；經此 教訓已感悔悟、警惕，現已努力工作，力求向上；且須單親 扶養二未成年女兒並有高堂，若入監執行，家中老幼有斷炊 之虞，亦有違刑期無刑之良策，足見上訴人可堪憫恕，若處 以法定最低度刑猶嫌過重，委應再適用刑法第59條並諭知緩 刑。原審無理由而不為之，實不足以實現刑罰分配正義，使 輕重得宜，罰當其罪，有理由不備之違法等語。 四、惟按：
㈠刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用 餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執 為提起第三審上訴之理由。經查，原判決認為上訴人之本案 犯罪無刑法第59條之適用，已詳述其理由，略以：上訴人正
值壯年，為貪圖利益而運送毒品（咖啡包），以獲取之報酬 添購咖啡包供己施用，助長毒品流通及影響國民身心健康， 嚴重性難謂不大，依其情節，難認有何犯罪之特殊原因與環 境，並無情輕法重而顯可憫恕之處；且經依毒品危害防制條 例第17條第1項、第2項遞減其刑，法定刑已大幅降低，亦難 認有量處最低刑度猶嫌過重之情等語（見原判決第2、3頁） 。亦即，已就上訴人之本案犯罪並無特殊之原因與環境足以 引起一般之同情，若宣告法定最低度刑猶嫌過重情形，予以 說明。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自不 能指為違法。
㈡刑法第74條緩刑之規定，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執 行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；且是否宣告緩刑，屬 法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能 任意指為違法。經查，原判決已詳述其不宣告緩刑之理由， 略以：上訴人意圖販賣而持有之毒品（咖啡包），數量逾15 0包，若流入市面，對於社會治安及購毒者之身心健康均有 重大之影響。且毒品氾濫屢經媒體報導，政府亦大力查禁， 上訴人仍以身試法，意圖販賣而持有第三級毒品，足見其漠 視毒品氾濫之現狀；又上訴人開始施用毒品（咖啡包）後不 到1年時間，即從單純施用毒品，到本件意圖販賣而持有毒 品，其守法意識薄弱，難認其經本案之追訴、處罰，而未經 現實矯正，即足令其未來無再犯之虞，自難認有何暫不執行 為適當情形等語（見原判決第5頁）。核其論斷，尚無濫用 裁量權限情形，不能指為違法。
五、依上說明，上訴意旨指陳各情，係就原審量刑裁量職權之合 法行使，依憑己見，重為爭執；難認是適法之上訴第三審理 由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴人之上 訴既應從程序上駁回，則其請求適用刑法第59條規定並為緩 刑之宣告，本院已無從斟酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 林怡秀
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日