最高法院刑事判決
112年度台上字第5464號
上 訴 人 王建興
選任辯護人 李振戎律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9
月13日第二審判決（112年度上訴字第1275號，起訴及追加起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第12754號，111年度偵
字第1349、13806、13807號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用 不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人王建興經第一審判決依想像競合犯規定從 一重論處三人以上共同詐欺取財共3罪刑，及定其應執行刑 後，提起第二審上訴，明示僅就第一審判決刑之部分上訴， 經原審審理結果，撤銷第一審判決關於刑之部分，改判量處 如其主文欄第2項所示之刑，已載述量刑審酌之依據及裁量 之理由。
三、原判決已敘明上訴人於原審明示僅就第一審判決之量刑部分 提起上訴，故原審審理範圍祇限於第一審判決關於上訴人之 量刑部分，並未就犯罪事實部分為審理，且第三審為法律審 ，僅在審查第二審判決有無違背法令。上訴意旨以其係基於 一個詐欺犯意而創設本案之元晉科技有限公司（下稱元晉公 司）及另案之英聯網路行銷科技有限公司（上訴人就另案所 涉之相關案件目前繫屬於臺灣士林地方法院〈下稱他案〉）， 縱被騙之受害者高達200多人，惟上訴人並非如車手，有多 次之提領行為，應認定僅有1個詐欺意圖而同時創設2家公司 ，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，原審漏未審理他案之 事實云云，顯係對於不在原審審理範圍之認定犯罪事實部分 提起第三審上訴，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形，不相適合。
四、刑法第74條第1項雖規定，法院對於具緩刑要件之刑事被告 ，認以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。惟有無暫不執 行刑罰為適當之情形，事實審法院有權依個案具體情節斟酌 決定。原判決已敘明上訴人指示洪家逸（業經第一審法院判 處罪刑確定）成立元晉公司，並以該公司名義至合作金庫商 業銀行申請開立帳戶（下稱本案帳戶），並以本案帳戶為對 應帳戶，向台灣萬事達金流股份有限公司（下稱台灣萬事達 公司）簽立金流代收代付合約，由台灣萬事達公司提供第三 方支付服務，嗣告訴人等因詐欺集團成員詐騙致陷於錯誤而 交付款項，上訴人並指示同案被告湯宇澤、林孟宇（均經第 一審法院判處罪刑確定）自本案帳戶提領詐欺所得款項，扣 除報酬後交予上訴人，再由上訴人轉交詐欺集團之不詳成員 ，上訴人屬詐欺集團中不可缺少之重要角色，且本案被害人 共3人，對社會治安危害非輕，參以上訴人另涉多起加重詐 欺、洗錢罪犯行，被害人高達267人，目前由臺灣士林地方 法院審理中，若未執行相應刑罰，難使其知所警惕，因認本 案宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形，而不宣告緩刑 。所為裁量，難認有濫用裁量權之情形，且是否宣告緩刑， 法院既有權斟酌決定，原審未宣告上訴人緩刑，自不能指為 違法。上訴意旨任憑己意，以其犯後幡然悔悟，已與本案全 部被害人達成和解，倘本案未宣告緩刑而入獄，將致他案亦 無法宣告緩刑，則原先欲分期償還被害人之計畫將落空，有 違緩刑予犯罪之人悔過自新及補償被害人之立法目的，原判 決未宣告緩刑，有所不當云云，係就原審緩刑裁量權之適法 行使，任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。五、綜上，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件上 訴既從程序上駁回，則其請求本院宣告緩刑，自無從審酌， 附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 李麗玲
法 官 黃斯偉
法 官 許辰舟
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 112 年 12 月 25 日
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