最高法院刑事判決
112年度台上字第5342號
上 訴 人 周玉賢
原審辯護人 蘇信誠律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1
0月3日第二審判決（112年度上訴字第1014號，起訴案號：臺灣
新北地方檢察署111年度偵字第30683號），由其原審辯護人為其
利益提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，認定上訴人周玉賢有如原判決事實欄所載 之殺人未遂犯行（殺害其配偶張碧娥既遂部分未據上訴，見 本院卷第43頁），因而撤銷第一審就此部分所為科刑判決， 改判仍論以殺人未遂罪，量處有期徒刑5年2月，並為相關沒 收之諭知。已詳述其憑以認定之證據及理由，對於上訴人所 辯此部分僅構成傷害罪等語何以不足採信，亦在理由內詳加 指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按 ，從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結 果之違背法令情形存在。
二、按殺人或傷害之區別，應以加害人行為時之犯意為判斷。申 言之，行為人之行為究係基於殺人之故意或傷害之故意，為 行為人內心主觀意思，此一主觀之要件，關係罪責之成立與 否，法院為判斷時應詳加審酌行為當時所存在之一切客觀情 況。被害人所受傷害程度，雖不能據為認定有無殺人犯意之 唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不 失為重要參考資料。故在判斷行為人於行為當時，主觀上是 否有殺人之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位 及行為時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突 之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現 場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等 各項因素，綜合加以研判。原判決依憑上訴人之部分供述、 告訴人林吉助之證述、天主教永和耕莘醫院診斷證明書、扣
押物品資料、現場照片、監視器畫面截圖及第一審勘驗筆錄 、扣案生魚片刀等證據資料，綜合判斷後認定：上訴人因認 其配偶張碧娥與林吉助有不當往來，於民國1ll年7月8日凌 晨，在其○○市○○區○○路住處（詳卷）房間內，以毛巾絞殺張 碧娥後，於同日上午8時30分許，攜其所有供其營業用之生 魚片刀，前往林吉助任職之位於○○市○○區○○路000號公司， 迨同日上午9時10分許，與林吉助在該公司騎樓處談論林吉 助與張碧娥之事，認為林吉助否認2人有不當往來等語不實 ，憤恨難平，竟基於殺人之故意，持原隱於身後之生魚片刀 刺向林吉助腹部，林吉助見狀立即阻擋，與上訴人拉扯後奪 下該刀，因而僅受有手部撕裂傷及左側下腹壁開放性傷口瘀 傷之傷害，未造成死亡結果之殺人未遂犯行。並說明：依上 訴人所供，可認上訴人認為林吉助及張碧娥為伊家庭驟起重 大變故之原因，張碧娥已為伊所殺，伊已家破人亡，攜刀前 往質問林吉助時，又未獲滿意之回覆，益加氣憤難抑，已對 林吉助萌生殺意。且依第一審勘驗筆錄及監視器畫面截圖可 悉，上訴人刻意將裝有生魚片刀之塑膠提袋移至身後，於林 吉助猝不及防之際，以穩固之姿態，持生魚片刀刺向林吉助 腹部，顯然下手力道非輕，確對林吉助之生命生高度危險。 再參之扣案生魚片刀刀尖固略為斷裂，惟不減其鋒利，且上 開刀械遭林吉助奪取後，上訴人仍試圖以腳踢、持所背揹包 追逐攻擊林吉助等情，益見上訴人所辯上開刀械刀刃不完整 ，係持刀壯膽，不具殺人故意等語，均無可採，已就上訴人 所為何以成立殺人未遂罪，所辯何以不足採信，依據卷內資 料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳（見原判決第3至6頁） ，核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。上訴意旨仍 執陳詞，主張其所為係犯傷害罪（見本院卷第43頁），並未 依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒 就原審採證認事職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨 認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其就殺人 未遂罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 1 月 2 日