最高法院刑事判決
112年度台上字第5312號
上 訴 人 劉原平
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國112年9月27日第二審判決（112年度上訴字
第1833號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25812
、27164號，110年度少連偵字第414號，111年度偵字第953、716
2、7163、7166、7174、7175、7176、7177號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認為上訴人劉原平之犯行明確，因而論處上訴人 ：㈠第一審判決附表一〈下稱附表一〉編號1至4、6至8、10、1 2至15（販賣毒品咖啡包）部分，共同犯販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品，共12罪罪刑，均累犯，各處如附表一 相對應編號所載之有期徒刑；㈡附表一編號5部分：共同犯販 賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪刑（累犯，想像競合 犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑10 年2月）；㈢附表一編號9（販賣愷他命）部分，共同犯販賣 第三級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑7年2月）；㈣附表一編 號11部分，共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪刑（累犯，想像競合犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期 徒刑3年8月）；並定其應執行有期徒刑10年6月，另為沒收 （追徵）之諭知。上訴人不服第一審判決之刑，提起上訴； 原審審理後認為第一審判決之刑之宣告並無不當，予以維持 ，進而駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判 決不當情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人之前案犯罪為恐嚇取財之微型犯罪，並非毒品相關， 與本案亦無因果關係，原審僅因前案即認應依累犯加重其刑 ，與司法院釋字第775號解釋之意旨不合。 ㈡上訴人係代女友找毒品來源，並非販賣；卻因不諳法律，致 錯失於偵查中自白犯罪之時機，其後經法院說明後，即自白 認罪，應可憫恕，原判決認無刑法第59條之適用未免過苛。四、惟查：
㈠原判決認上訴人之本案犯罪為累犯，何以應加重其刑，已敘 明其理由，略以：上訴人於民國109年間，因犯恐嚇罪經法 院判處有期徒刑4月確定，在110年6月4日執行完畢；上訴人 於執行完畢後5年內再有本案犯罪，為累犯；且上訴人均在 執行完畢1至2個月後之短期內即再犯，第一審參酌司法院釋 字第775號解釋意旨，認有加重其刑必要，並無不當等語（ 見原判決第4頁）。亦即已依司法院釋字第775號解釋意旨， 說明應加重之理由，核無濫用裁量權限情形，自不能指為違 法。
㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用 餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執 為提起第三審上訴之理由。經查，原審認上訴人之本案犯罪 ，並無刑法第59條之適用，已說明其理由，略以：上訴人為 賺取報酬而共同販賣毒品予他人，藉以營利，在客觀上並不 足以引起一般同情；且上訴人係負責提供毒品者，其藉由通 訊軟體刊登販毒廣告訊息向不特定多數人推銷毒品，擴大毒 品流通風險，與私底下尋找買家有程度上不同；本案遭查獲 供販賣毒品之數量亦非零星，難謂有情輕法重之情形等語（ 見原判決第2、3頁）。亦即，已就上訴人本案犯罪並無基於 特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般之同 情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明 。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自不能指 為違法。
五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 7 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 林怡秀
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日