最高法院刑事判決
112年度台上字第5292號
上 訴 人 蔡富祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國112年8月15日第二審判決（112年度上訴字第180
4號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第7006、7628
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人蔡富祥有其附表所載販賣第二級 毒品甲基安非他命共2次之犯行，因而論處上訴人如其附表 所示販賣第二級毒品各罪刑（共2罪，分別處有期徒刑5年2 月、5年1月），並定應執行之刑為有期徒刑5年3月，且諭知 相關之沒收及追徵。嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上 訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決 關於量刑（含酌減其刑）部分提起上訴（原審卷第48頁）， 經審理結果，認第一審判決之量刑妥適，乃引用第一審判決 所載之事實、論罪及沒收，並維持第一審判決之量刑，駁回 上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。三、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定 之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者 ，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑 法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀 上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人本件犯罪如 何在客觀上不足以引起一般人同情，並無情輕法重之情形， 因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等旨甚詳，核其此部分 論斷，於法尚無違誤。且原判決已敘明第一審判決如何以上 訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，
認其量刑並無不當而予以維持，經核既未逾越法定刑範圍， 亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自 屬裁量權之適法行使，亦難遽指為違法。至憲法法庭112年 憲判字第13號判決固明揭毒品危害防制條例第4條第1項對販 賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有 過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣 行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個 案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪 責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲 法罪刑相當原則等旨，然該判決係處理情節輕微個案構成顯 然過苛處罰之情形，乃憲法罪刑相當原則之具體性體現。原 判決就上訴人本件販賣第二級毒品犯罪，均已依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，販賣第二級毒品罪之法 定刑縱使嚴苛，已受該法定減輕事由之修正，獲得緩和，而 第一審判決對上訴人之宣告刑，亦接近修正後之處斷刑範圍 最下限，且所定應執行刑，僅就各刑中之最長期加重有期徒 刑1月，已屬甚低，原判決予以維持，既與罪刑相當原則無 違，且上訴人本件犯罪在客觀上並無情輕法重之情，業如上 述，即無前開憲法判決所指情節輕微個案構成顯然過苛處罰 ，悖離憲法罪刑相當原則之情形，原判決未適用刑法第59條 規定酌減其刑，並無不合。上訴意旨徒憑己見，援引該憲法 判決，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑為不當 ，自非適法之第三審上訴理由。綜上，上訴意旨並非依據卷 內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，徒就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說 明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 7 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 12 月 11 日