最高法院刑事判決
112年度台上字第5286號
上 訴 人 謝旻翰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國112年8月17日第二審判決（112年度上訴字
第1720號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30520
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人謝旻翰有其犯罪事實欄一之㈠所 載自 英國走私大麻種子至臺灣地區，並製造第二級毒品大 麻；暨其事實欄一之㈡所載與暱稱「Lin Kai」（又稱「林凱 」、「Kai Lin」）之成年人，共同販賣第二級毒品大麻共2 次等犯行，因而論處上訴人製造第二級毒品（1罪）、共同 販賣第二級毒品（共2罪）等罪刑（其中第一審事實欄一之㈠ 部分，係依想像競合犯之規定從一重論處），並諭知相關之 沒收及追徵。嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依 刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量 刑（含酌減其刑）部分提起上訴（原審卷第72頁），經審理 結果，認第一審判決之量刑妥適，乃引用第一審判決所載之 事實、論罪及沒收，並維持第一審判決之量刑，駁回上訴人 在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。三、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨係以減輕或免除 其刑之寬典，鼓勵行為人供出其所涉案件毒品之來源，俾進 一步擴大追查其他正犯或共犯，並藉由該案毒品之追查，有 效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品之蔓延及泛濫。是該所謂「 毒品來源」，就行為人所犯製造毒品之案件，包括供出製造
毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料），及提 供資金、技術、場地、設備者之相關資料。又所稱「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供 出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教 唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此 而確實查獲其人、其犯行者而言。原判決已依據卷內臺灣臺 中地方檢察署及高雄市政府警察局刑事警察大隊函文內容， 敘明：本案毒品係上訴人所製造，其雖供出與其共同販賣毒 品者為暱稱「Lin Kai」（又稱「林凱」、「Kai Lin」）或 名為「謝俊儒」之人，惟此並非供出與毒品來源、製造毒品 原料或提供資金、技術、場地、設備者之相關資料，況檢察 官及警方並未因上訴人之供述而查獲該人，因認上訴人本件 犯行與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定要件不 符，而無該條項減免其刑規定之適用，核其論斷，於法尚無 違誤。上訴意旨猶主張其已向警方供出毒品來源，而指摘原 判決未依上述規定減免其刑為不當，自非適法之第三審上訴 理由。
四、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定 之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者 ，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑 法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀 上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人本件犯罪， 如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形， 因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等情甚詳，核其此部分 論斷，於法尚無違誤。且原判決已於理由內敘明第一審判決 如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重 之標準等一切情狀而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持 ，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比 例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，即無違 法可言。上訴意旨指摘原判決量刑及未依刑法第59條規定酌 減其刑為不當，同非合法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使 ，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果 之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其關於製造第二 級毒品及共同販賣第二級毒品部分之上訴，為違背法律上之 程式，予以駁回。又上訴人對於上開製造第二級毒品重罪部
分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該 罪具有想像競合犯關係之意圖供栽種之用而運輸大麻種子輕 罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴 於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之判決），自無 從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 7 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 12 月 11 日