最高法院刑事判決
112年度台上字第5128號
上 訴 人 麥哲榮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國112年9月19日第二審判決（112年度上訴字
第476號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第17474
、19953號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人麥哲榮有原判決事實一㈠ 、㈡所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯轉讓第二 級毒品而混合二種以上之毒品罪刑(依毒品危害防制條例第9 條第3項、同條例第17條第2項規定，先加後減，處有期徒刑 5月)；又犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑 (依毒品危害防制條例第9條第3項、同條例第17條第2項、刑 法第25條第2項規定，先加後遞減，處有期徒刑3年)之判決 ，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及論罪之 理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式 上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、本件上訴意旨略稱：
㈠上訴人向上游買進含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒 品硝甲西泮之咖啡包(下稱本案咖啡包)，並無明確告知毒品 之種類、級別，僅泛稱毒品咖啡包，而上游交付之本案咖啡 包內容物為何，上訴人並不清楚，本案並無證據證明上訴人 有預見本案咖啡包縱含有二種以上毒品，亦無違其本意之不 確定故意，原判決未說明論理過程，遽論上訴人購入本案咖 啡包時即具有不確定故意，顯有違誤。
㈡上訴人縱販賣、轉讓參雜第二級、第三級毒品，無論販賣未 遂或轉讓，均係一行為觸犯數罪名，依想像競合論以販賣第 二級毒品未遂罪、轉讓第二級毒品罪，即可完整評價犯行；
惟本案原判決依毒品危害防制條例第9條第3項論斷，係屬過 度評價。
㈢上訴人係因買主黃銘嘉要約而購入本案咖啡包，上訴人與黃 銘嘉見面時，黃銘嘉不由分說即毆打上訴人，不像是要進行 買賣之買家，且稱先前與上訴人聯絡係戲弄上訴人，並非真 心要交易毒品。原判決認定上訴人已著手於販賣毒品行為， 係單就上訴人之視角判斷，忽略黃銘嘉聯絡上訴人至見面時 之心理狀態及行為，本案上訴人應僅成立意圖販賣而持有罪 。又上訴人出價每包新臺幣(下同)130元，係因避免招來惡 運，主觀並無營利意圖等語。
四、刑法上之不確定故意（或稱間接故意、未必故意），係指行 為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，因該犯罪 事實之發生不違背其本意，乃予容認而任其發生者而言。惟 行為人究竟有無預見而容任其結果發生之不確定故意，係潛 藏個人意識之內在心理狀態，通常較難取得外部直接證據證 明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下， 尚非不得從行為人之外在表徵及其行為時客觀情況，綜合各 種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法 則及論理法則予以審酌論斷。又民國109年1月15日修正公布 ，同年7月15日生效施行之毒品危害防制條例第9條第3項規 定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品 者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1 。立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒 品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新 興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施 用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害 防制條例第4條至第8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為 ，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行 為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客 觀上有此等混合情事，即成立本罪。原判決本於相同見解， 說明上訴人於偵訊及第一審對於本案咖啡包混合二種以上毒 品之事實，並無爭執；且當今社會環境時有因施用過量或來 源不明之毒品咖啡包致死之案例，經媒體廣為報導及政府持 續宣導，為遏止亂象乃立法加重其刑，應為具通常智識、教 育程度之一般人可得知悉之事。上訴人為具大專肄業學歷之 成年人，並從事室內裝修為業，有多年社會共同生活經驗， 對此不能諉稱不知。上訴人對於交易而來之本案咖啡包，所 含之毒品成分尤無從掌握，其向上手購買本案咖啡包時，既 僅籠統以毒品咖啡包之形式為之，未限定須為單一毒品，亦 未確認其成分，即任意購入並逕行轉讓或販售，已徵顯上訴
人主觀上係出於不論所含毒品成分如何或有無混合二種以上 之毒品成分，均概予轉讓或販賣之不確定故意(見原判決第6 頁第6至20行)，並無不合。上訴意旨㈠㈡，係置原判決已明白 論斷之事項於不顧，猶執陳詞，重為爭執，難謂已符合首揭 法定之第三審上訴要件。
五、行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利 ，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣 行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以 觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能 供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷 售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告， 以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組 ，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月 異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳 販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其 惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益， 形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件 之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為 人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲 ，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為 ，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣 之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖 營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多 數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀， 前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品 行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售 毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後 ，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒 品罪之著手階段，自不待言，此為本院統一見解。原判決已 說明上訴人與黃銘嘉相約進行毒品交易，達成買賣本案咖啡 包500包之合意後，上訴人因而向上游販入該數量之毒品， 復為完成交易並開始進行交付毒品之移轉占有行為，嗣雖因 故未能實現結果，惟上訴人已經著手於販賣毒品之行為而不 遂，並非單純意圖販賣而持有(見原判決第7頁第6至17行)； 另說明上訴人於原審自承販賣本案咖啡包與黃銘嘉，係以每 包130元之價格，出售其以每包120元取得之物，賺取其中10 元之差價等語。而依其計畫，若行為得以完成，上訴人轉手 間賺得之利潤高達8.3%以上（10元÷120元）、總計5,000元 之純利。是其販賣行為顯係出於營利意圖所為(見原判決第7 頁第18至27行)，均無不合。上訴意旨㈢，係置原判決已明白
論斷之事項於不顧，仍執陳詞，再為爭辯，並非合法之第三 審上訴理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 李麗玲
法 官 許辰舟
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 12 月 18 日