最高法院刑事判決
112年度台上字第5097號
上 訴 人 王能欽
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國112年8月16日第二審判決（112年度上訴字第2230號
，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第35694號，110
年度偵字第6679號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件第一審判決認定上訴人王能欽有如其 事實欄一之㈠、㈡即其附表一編號㊀、㊁、㊂所載，分別共同販 賣第二級毒品甲基安非他命予呂榮福共3次，及如其事實欄 二之㈠即其附表二編號㊀所載，轉讓第一級毒品海洛因予呂昭 順等犯行，而論以（共同）販賣第二級毒品共3罪，及轉讓 第一級毒品1罪，每罪皆適用毒品危害防制條例第17條第2項 關於在偵審中均自白之規定予以減輕其刑後，分別量處如其 附表一編號㊀、㊁、㊂及附表二編號㊀「罪名、宣告刑」欄所示 之刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑8年6月。上訴人不服 第一審判決而明示僅對於第一審判決上開4罪關於量刑部分 提起第二審上訴，原判決乃以第一審判決所認定前開犯罪事 實及論罪作為審查量刑是否合法妥當之基礎，認為其量刑並 無違法或明顯不當，遂予以維持，而駁回上訴人就上開部分 在第二審之上訴，已詳敘其如何審查第一審判決刑罰裁量之 理由，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決 關於上開量刑部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在 。
二、按是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係屬法院在符合法律 規定之要件下，得依職權自由裁量之事項，故法院縱未適用 上述規定酌減其刑，尚不生違背法令之問題。原判決於審酌 第一審判決之量刑時已具體敘明上訴人與共同正犯蔡秉憲先 後共同以新臺幣（下同）3,000元、1萬7,500元及2,000元之 價金，分別販賣甲基安非他命1包（重量不詳）、17.5公克
及1公克予呂榮福，並由上訴人依蔡秉憲之指示到場交付毒 品並收取價金轉交予蔡秉憲收受，已實際參與本件共同販賣 第二級毒品之犯罪構成要件行為，依其上開販賣毒品之數量 、金額及次數觀之，犯罪情節均非輕微，且其所犯販賣第二 級毒品共3罪，及轉讓第一級毒品1罪，經依上開關於在偵審 中均自白之規定皆予以減輕其刑後，各罪之法定刑度已大幅 減輕，依其上開4罪之犯罪情狀，客觀上均無量處最低度刑 猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形 ，因認上訴人所犯上開4罪均無適用刑法第59條規定酌減其 刑之餘地。原判決因而認為第一審判決之量刑，尚稱妥適， 遂予維持，因而駁回上訴人明示僅對於第一審判決關於上開 4罪量刑部分在第二審之上訴。核其對於科刑輕重之裁量， 並未逾越法律授權之界限與範圍，亦無明顯違背公平、比例 及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。至於本件 檢察官雖同時起訴呂昭順及洪東修涉犯販賣第一級毒品共13 罪及3罪罪嫌，嗣經臺灣桃園地方法院以110年度訴字第315 號判決，均適用刑法第59條規定就呂昭順所犯販賣第一級毒 品共13罪及洪東修所犯販賣第一級毒品共3罪予以酌減其刑 ，而分別於110年7月30日及111年3月8日宣示判決，量處呂 昭順應執行有期徒刑20年及洪東修應執行有期徒刑8年。呂 昭順及洪東修均不服上開第一審判決，而明示僅對於其等分 別所犯上開13罪或3罪關於量刑部分提起第二審上訴，經臺 灣高等法院以111年度上訴字第4262號判決，撤銷第一審關 於呂昭順定應執行刑部分之判決，改定其應執行有期徒刑15 年，另維持第一審關於呂昭順所犯上開13罪之宣告刑部分及 洪東修上開3罪之宣告刑及定其應執行刑之判決，而駁回呂 昭順及洪東修對於上開部分在第二審之上訴（下稱另案）， 則係於具體審酌呂昭順及洪東修之罪責情狀後所為，該另案 呂昭順、洪東修所犯無論罪名、法定刑及其犯罪情節均與本 件上訴人所犯不同，亦均與上訴人無關，自不能任意比附援 引，而據以指摘原判決對上訴人量刑過重。本件上訴人上訴 意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，猶執相同於其在原審 之主張，謂其本件係依蔡秉憲指示而交付毒品，並非居於犯 罪之主要決策角色，且其共同販賣第二級毒品僅3次，轉讓 第一級毒品亦僅1次，交易對象單一，行為間隔時間密接， 交易金額不多，並已全數轉交予蔡秉憲收受，並無所得，犯 後復已坦承犯行，態度良好，犯罪情節尚輕為由，指摘原判 決未依前述另案判決意旨適用刑法第59條規定酌減其刑，遽 予維持第一審判決所量處之重刑為過苛云云，並未依據卷內 資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形
，徒就原審量刑職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明 之事項，再事爭執，顯均不足據以辨認原判決已具備違背法 令之形式。揆之首揭說明，其本件上訴均為違背法律上之程 式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 何俏美
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 1 月 2 日