臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第405號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十
一年度訴字第二六０七號，中華民國九十二年八月十二日第一審
判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一
七二九九號），提起上訴判決後，經最高法院第二次發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年壹月。
扣案如附表三編號㈠仿冒「Play Station」遊戲光碟片柒仟陸佰參拾壹片、如附表三編號㈡至㈥所示之仿冒「Play Station 2」遊戲光碟片陸拾玖片，及「Play Station」遊戲光碟片目錄貳拾壹冊、「Play Station 2」遊戲光碟片目錄參冊、筆記簿壹冊（編號為五之三號），均沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）87年間某日起，即在位於臺北縣樹林 市○○街23三號之店址開設電視遊樂器專賣店，其後於89年 年8月20日在上址另設「得記臭豆腐店」，但仍續營電視遊 樂器週邊商品之販售；其明知如附表一所示之各商標圖樣， 分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司 ）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商南 哥股份有限公司（下稱南哥公司）、日商可樂美股份有限公 司（下稱可樂美公司）等商標專用權人，向經濟部中央標準 局（或改制後之智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，指 定使用於電腦程式光碟片等商品，現皆仍於商標專用期間內 （註冊號數、專用期間、商標專用權人均詳附表一），未經 新力公司、思奎爾公司、南哥公司、可樂美公司等商標專用 權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同 或近似之商標圖樣；而如附表二編號㈠至所示之電腦程式 著作，均係新力公司、思奎爾公司等依我國著作權法第四條 第一款之規定享有著作權（著作權人、首次發行日期均詳附 表二），且如附表二編號、所示之電腦程式著作，分別 係新力公司及思奎爾公司於91年1月1日我國加入「世界貿易 組織」後始發行（發行日期均詳附表二），依我國著作權法 第四條但書規定享有著作權，均屬受我國著作權法保護之著 作，未經新力公司、思奎爾公司之同意或授權，不得意圖營 利而交付侵害上開著作權之重製物。甲○○亦明知真實姓名
年籍不詳之成年業務員及臭豆腐店內之客戶，向其所兜售之 仿冒「Play Station」（下稱PS）、「Play Station 2 」 （下稱PS2）電視遊樂器遊戲光碟片，或係意圖欺騙他人， 於外包裝上或經由PS、PS2遊戲主機之執行，在電視螢幕上 會顯示相同於附表一所示之商標圖樣（空機運轉時不會出現 各該商標圖樣；各仿冒遊戲光碟片侵害商標專用權之情形詳 如附表一），或未經各該公司合法授權之重製物，竟仍基於 販賣仿冒商標商品之概括犯意，及意圖營利而交付侵害著作 權之物為常業之犯意，自87年間某日起至91年3月間某日止 ，在上址臺北縣樹林市○○街23號店內，以仿冒之PS遊戲光 碟片每片新臺幣（下同）30餘元、仿冒之PS2遊戲光碟片每 片70至80元不等之價格，連續多次向前述來店兜售仿冒遊戲 光碟片之業務員及客戶購入仿冒之PS、PS2遊戲光碟片，再 將所購入之遊戲光碟片陳列於上址店內，並製作遊戲光碟片 目錄以供客戶選購，而以仿冒之PS遊戲光碟片每片50餘元、 仿冒之PS2遊戲光碟片每片100元之價格，販賣並交付予不特 定之客戶牟利，而恃以為生，以之為常業。嗣於91年3月26 日19時許，在上址「得記臭豆腐店」內，當場為法務部調查 局臺北市調查處人員查獲，並扣得甲○○所有如附表編號㈠ 所示之仿冒PS遊戲光碟片7631片、如附表三編號㈡至㈥所示 之仿冒PS2遊戲光碟片69片、PS遊戲光碟片目錄21冊、PS2遊 戲光碟片目錄3冊、筆記簿1冊（編號為5之3號），以及未侵 害本案商標專用權及著作權之遊戲光碟片2242片（起訴書誤 載為2246片）、與本案無關之遊戲光碟片目錄7冊、單據、 帳冊、筆記本計7冊（編號分別為1、2、3、4、5之1、5之2 、5之4號）等物。
二、案經新力公司、思奎爾公司訴由法務部調查局臺北市調查處 移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○在本院審理中對於上揭事實均已坦 承不諱。復查：
㈠上揭被告之自白，核與告訴人新力公司、思奎爾公司之代理 人李怡欣律師、廖文慈律師及林秋萍於偵審中所指訴之情節 相符，復有查獲當時之現場照片數幀附卷可稽，及如附表三 編號㈠所示之仿冒PS遊戲光碟片7631片、如附表三編號㈡至 ㈥所示之仿冒PS2遊戲光碟片69片、PS遊戲光碟片目錄21冊 、PS2遊戲光碟片目錄3冊、筆記簿1冊（編號為5之3號）等 扣案可資佐證，足認被告上開自白，核與事實相符。 ㈡附表一所示之商標圖樣，係分別由告訴人新力公司、思奎爾 公司、南哥公司、可樂美公司等商標專用權人（詳該附表「
專用權人」欄）享有商標專用權，指定使用於電腦程式光碟 片等商品，且現皆仍於商標專用權期間內，此有商標註冊證 、商標資料檢索等十五件在卷足憑（見原審卷告訴代理人所 提出之告證一、二、六、七、八號）。
㈢附表二編號㈠至所示之電腦程式著作，均係告訴人新力公 司、思奎爾公司於該附表所示之發行日期，在我國管轄區域 內首次或與日本同步發行，且日本著作權法對於我國人民之 著作，亦有互惠保護之明文規定，此有宣誓書、進口報單、 商品存量明細表、商品廣告等文件在卷可稽（見原審㈠卷第 29頁至第210頁，告訴代理人所提出之告證九之一至九之十 六）。前開電腦程式著作即應受我國著作權法之保護，亦有 內政部83年7月19日（83）臺內著字第8315045號函示（見本 院上更㈠字卷第26頁、第27頁）在卷足按。再依卷附進口報 單所示，各該進口之遊戲光碟數量每部有五十片至五百片不 等，衡諸我國使用該電腦程式著作（遊戲光碟片）之人口比 例、市場上盜版品盛行之生態、規模、產品生命週期長短等 因素，應認其散布之數量均已達得以滿足公眾合理需求之程 度，是依著作權法第四條第一款之規定，上開附表二編號一 至十六所示之電腦程式著作，應受我國著作權法之保護。又 附表二編號十七、十八所示之電腦程式著作，分別係新力公 司及思奎爾公司於91年3月14日、同年1月31日發行銷售，亦 有商品廣告單數紙附卷足憑（見原審卷㈠第257頁至第263 頁，告訴代理人所提出之告證十）；而斯時我國既已正式加 入「世界貿易組織（下稱WTO；我國加入日期為91年1月1日 ）」。次按「與貿易有關之智慧財產權協定」第3條第1項前 段規定：除（1967年）巴黎公約、（1971年）伯恩公約、羅 馬公約及積體電路智慧財產權條約所定之例外規定外，就智 慧財產權保護而言，每一會員給予其他會員國民之待遇不得 低於其給予本國國民之待遇（見本院上更㈠字卷第60頁）， 而我國及日本同屬WTO亞太地區之會員（見本院上更㈠字卷 第61頁），依據「世界貿易組織協定」（WTO AGREEMENT） 所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）第九條 第一項、伯恩公約第三條之規定，我國對於同屬WTO會員國 國民之著作，即應予以保護，則上開附表二編號十七、十八 所示之電腦程式著作，依我國著作權法第四條但書之規定， 自亦受我國著作權法之保護；是上開公司就附表二所示光碟 遊戲軟體電腦程式著作，依我國著作權法在我國均享有著作 權，至為明確。
㈣扣案如附表三編號㈠所示之仿冒PS遊戲光碟片7631片、如附 表三編號㈡至㈥所示之仿冒PS2遊戲光碟片69片，確係意圖
欺騙他人，而於外包裝上或經由PS、PS2遊戲主機之執行， 在電視螢幕上會顯示相同於附表一所示之商標圖樣（空機運 轉時不會出現各該商標圖樣；各仿冒遊戲光碟片侵害商標專 用權之情形詳附表一），及經上開公司授權生產等字樣，足 以與真品混淆，及該等仿冒遊戲光碟片內確含有未經新力公 司、思奎爾公司之同意或授權而擅自重製如附表二所示之電 腦程式著作（各仿冒遊戲光碟片侵害著作權之情形詳附表二 ）等事實，已據告訴代理人指訴綦詳，並經原審勘驗屬實， 有勘驗筆錄二份（見原審㈠卷第294頁、第295頁、第313頁 ）及照片（見偵查卷第63頁、第64頁）附卷可稽。 ㈤按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其 包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而 持有、陳列或散布，商標法第六條第一項定有明文；而透過 電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介， 始於電視、電腦或遊戲機螢幕上出現商標圖樣者，其標示型 態足使一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應 認屬於商標法第六條第一項所規範之「其他類似物件」之範 疇。是被告所販賣之遊戲光碟經電視遊戲器執行，於螢幕中 會顯示商標專用權人之商標圖樣，自屬商標之使用。 ㈥另按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍 否保有該犯罪所得，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非 所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常 業犯之成立（最高法院85年度臺上字第510號判例、89年度 臺上字第445號判決意旨參照）。查被告自承於87年間即開 始販賣仿冒遊戲光碟片，而遲至89年8月20日始在同址另開 設「得記臭豆腐店」，顯見被告另設「得記臭豆腐店」之前 已成立常業犯罪，況被告自承其因臭豆腐店生意不好做，仍 續行購入仿冒遊戲光碟片供為販賣牟利等語（見偵查卷第4 頁、第7頁），參以查獲之仿冒遊戲光碟片數量高達七千餘 片，並備有二十餘冊之詳細目錄以供客戶選購，且被告販賣 仿冒遊戲光碟片之場所亦設有店面，規模堪稱完備等情，顯 見被告於上開期間內確有反覆販賣仿冒遊戲光碟片之意思與 行為，並以之為生活之資；是以揆諸前揭說明，被告之行為 自應論以常業犯。被告在本院更審前辯稱其係以經營臭豆腐 店為主，僅於閒暇之餘「順便」販賣遊戲光碟，並非常業犯 ，所查獲光碟均屬舊品云云，要屬避重就輕之詞，不足採信 。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、論罪法條：
㈠被告販賣他人有著作權之盜版光碟，所為係犯修正前著作權 法第94條、第93條第3款、第87條第2款以明知為侵害著作權 之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。 被告行為後，著作權法業於92年7月9日修正公布，並於同年 7月11日生效，其中關於本件被告犯行部分，已修正為同法 第94條第1項、第91條之1第1項、第3項「以意圖營利而以移 轉所有權之方法散布光碟著作重製物而侵害他人之著作財產 權為常業罪」罪，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」，較諸修 正前法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四 十五萬元以下罰金」為重；比較新舊法之結果，以87年1月 21日修正公布之舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書規 定，應適用修正前（87年1月21日修正公布）之舊著作權法 第94條、第93條第3款、第87條第2款以明知為侵害著作權之 物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪論處 。被告意圖散布而持有侵害著作權物之低度行為，應為意圖 營利而交付侵害著作權物之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告明知在盜版光碟上有使用如附表二所示與他人註冊商標 相同之商標圖樣仍予販賣，所為係犯行為時商標法（82年12 月22日修正公布）第63條之明知為同法第62條第1款之商品 而販賣罪。又刑法第2條第1項規定行為後法律有變更者，適 用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律；係採從新、從輕之原則。故比較新、 舊法律何者有利於行為人時，首應比較法定刑，倘新、舊法 律之刑輕重相等，或依法令加重減輕後，裁判時法律之刑並 不重於行為時法律之刑，即應適用裁判時之法律。而被告行 為後，商標法於92年5月28日修正，同年11月28日施行，修 正施行前商標法第62條第1款規定：「意圖欺騙他人，於同 一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標圖樣者 ，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以 下罰金。」，修正後因條次變更，改為第81條第1款、第3款 ，規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形 之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十 萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標 或團體商標者。二……三於同一或類似商品或服務，使用近 似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤 認之虞者。」；修正施行前商標法第63條則更改為第82條， 其刑度相同。被告所為，依行為時及裁判時之前揭修正前後 法律規定，均成立犯罪，且修正前、後之法定刑完全相同， 即應適用裁判時商標法第82條明知為未得商標權人同意於同
一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品而販賣罪以為判 決（最高法院93年度第292號判決意旨參照）。被告先後多 次販賣仿冒商標商品犯行，時間緊接，所犯又為構成要件相 同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依 刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。
㈢公訴人雖僅就被告侵害如附表一編號⒈、⒉、⒊所示商標圖 樣之商標專用權，及被告侵害如附表二編號⒉所示電腦程式 著作之著作權犯行部分提起公訴；然被告其餘販賣仿冒商標 商品、意圖營利而交付侵害著作權之物等犯行，與經起訴論 罪之犯行部分，分別有連續犯之裁判上一罪及常業犯之實質 上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自應併予審理，附此 敘明。
㈣被告以一販賣行為，同時觸犯上開以明知為侵害著作權之物 意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪及明知為 未得商標權人同意於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣 之商品而販賣罪二罪，同時侵害告訴人新力公司、思奎爾公 司、南哥公司、可樂美公司之財產法益（侵害著作權犯行部 分為常業犯，本身無一行為侵害數法益之想像競合問題）， 為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之以明知為 侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為 常業罪處斷。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告行為後 ，商標法業於92年5月28日修正公布，並於92年11月28日開 始施行，原商標法第63條，經修正為商標法第82條，原審未 及比較修正前後之適用，尚有未洽。㈡我國商標法採註冊保 護主義，對於未經註冊之商標不予保護；而本件係於91年3 月26日為警查獲，依現場扣得光碟，雖被告尚有販賣使用思 奎爾公司註冊正商標字第998145號「VAGRANT STORY 」商標 之盜版光碟「VAGRANT STORY」（放浪冒險譚）二片；然上 揭商標專用期間係自91年5月16日起至101年5月16日止，有 註冊登記資料可查；則本案被告於91年3月26日被查獲當時 ，上揭商標既尚未開始准予專用，被告在當時雖有在同一商 品使用此一商標，亦難課以商標法第63條之罪責；乃原判決 竟認被告此部分亦應論以違反商標法第63條之罪名，亦有未 當。被告上訴意旨指摘原審判決過重，請求為緩刑之宣告， 雖無理由；然原判決既有上開之可議，仍屬無可維持，應由 本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○貪圖不法利益， 販賣仿冒遊戲光碟，侵還他人著作權、商標權，嚴重破壞我 國保護智慧財產權之國際形象，衍生貿易糾紛，所生之危害 非輕，惟事後已坦承犯行，態度良好等其他一切情狀，量處
有期徒刑一年一月。扣案如附表三編號㈠所示仿冒之PS遊戲 光碟片7631片、如附表三編號㈡至㈥所示仿冒PS2遊戲光碟 片69片，為違反商標法販賣之物，應依商標法第83條宣告沒 收；另扣案之扣案PS遊戲光碟片目錄21冊、PS2遊戲光碟片 目錄3冊、筆記簿1冊（編號為5之3號）等物，為供犯罪或預 備供犯罪所用之物，且屬被告甲○○所有，經其供陳在卷， 併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於另扣案之 遊戲光碟片2242片，並未侵害本案之商標專用權或著作權， 已據告訴代理人陳明在卷，並經原審隨機抽取其中「網路西 洋棋」、「魔法風雲會」、「人形機兵」等遊戲片，以告訴 代理人所提供之PS、PS2遊戲主機勘驗無訛，有原審勘驗筆 錄在卷可按（見原審㈠卷第313頁背面），上開遊戲光碟片 復查無其他侵害商標專用權或著作權之不法情事，難認係被 告供犯罪所用之物；其餘扣案之遊戲光碟片目錄7冊、單據 、帳冊、筆記本計7冊（編號分別為1、2、3、4、5 之1、5 之2、5之4號）等物，並查不證據足認與本件之犯罪行為有 關，爰均不另宣告沒收。
四、
㈠公訴意旨另以：被告明知其所購得如事實欄所載之仿冒PS遊 戲光碟片，經由PS遊戲主機之執行，在電視螢幕上均會顯示 偽造之告訴人新力公司授權文字，竟仍基於行使偽造準私文 書之概括犯意，於事實欄所載之時間、地點、價格，販賣並 交付上開仿冒之PS遊戲光碟片予不特定之客戶，以此方式連 續多次行使前揭偽造之授權文字準私文書，足以生損害於告 訴人新力公司；因認被告所為另涉犯刑法第216條、第210條 條、第220條第2項、第1項之行使偽造準私文書罪嫌云云。 ㈡經查，扣案之部分仿冒PS遊戲光碟片，經由PS遊戲主機之執 行，在電視螢幕上均會顯示偽造之「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc（中文翻譯即經新力電腦娛樂 股份有限公司授權）」授權文字準私文書（空機運轉時則無 此段授權文字之顯示）等情，固據原法院於92年5月13日當 庭隨機取樣勘驗屬實，有同日勘驗筆錄一份在卷可稽。惟按 光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之 處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明 者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一 種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其 外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟 片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或 電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字， 足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此
等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文 書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣﹖有 無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損 害於公眾或他人﹖為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思 及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意 思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內 容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書 置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內 容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應 成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問 。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造 文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。次 查，本件扣案之遊戲光碟片，真品之市價均在1300元至2000 元之間，業據告訴代理人林秋萍陳明在卷（見原審卷㈠第29 3頁）；而被告自獲案之初即供陳：伊分別以30餘元、70至 80元不等價格低價購入，並分別以50餘元、100元之價格出 售等語。以其盜版光碟買賣價格核與真品之差異甚大，即足 以顯示盜版光碟之買賣雙方均知所販售之遊戲光碟係彷冒品 ，被告在客觀上並無以盜版光碟冒充真品販賣之意思，主觀 上更無主張「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc」等偽造準私文書之必要與犯意。揆諸上揭說明，自難 僅憑上開附隨於電腦遊戲程式而併同「重製」於仿冒遊戲光 碟片內之授權文字，即遽認被告有行使該偽造之授權文字（ 準）私文書之犯行。
㈢此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之此部 分行使偽造私文書犯行，此部分被告之犯罪尚屬不能證明。 惟因公訴人認此部分與被告前揭經論罪科刑之意圖營利而交 付侵害著作權物為常業之犯行間，有牽連犯之裁判上一罪關 係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，現行商標法第82條、第83條第1款，修正前（87年1月21日修正公布）著作權法第94條、第93條第3款、第87條第2款，刑法第2條第1項、第11條前段、第56條、第55條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 10 日 刑事第十三庭 審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋
法 官 陳 博 志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 嘉 文
中 華 民 國 94 年 11 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。87年1月21日修正公布著作權法第87條第2款有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或 持有或意圖營利而交付者。
87年1月21日修正公布著作權法第93條第3款有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
三、以第87條各款方法之一侵害他人之著作權者。87年1月21日修正公布著作權法第94條
以犯第91條、第92條或第93條之最為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。