最高法院刑事判決
112年度台上字第5042號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官吳協展
上 訴 人
即 被 告 黃光毅
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中
華民國112年9月27日第二審判決（112年度侵上訴字第186號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵緝字第1146號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人即被告黃光毅有其事實欄一之㈠ 、㈢所載對於未滿14歲之被害人A男（原判決代號AD000-A111 576，人別資料詳卷）為強制性交共2次；及其事實欄一之㈡ 所載對於A男為強制猥褻1次等犯行。因而論處被告對未滿14 歲之男子強制性交（共2罪）及對未滿14歲之男子強制猥褻 （1罪）各罪刑，並定應執行之刑為有期徒刑9年6月。嗣檢 察官及被告均提起第二審上訴，原審則以其等依刑事訴訟法 第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑（含酌減 其刑）部分提起上訴（原審卷第122至123、222至223頁）， 經審理結果，認第一審判決之量刑妥適，乃引用第一審判決 所載之事實、論罪，並維持第一審判決之量刑，駁回檢察官 及被告在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。三、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定 之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者 ，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而案 件縱經和解成立或轉介修復完成，亦僅供法院量刑之參考， 尚無拘束法院量刑之效力。又刑法第59條之酌量減輕其刑， 必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情， 認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 原判決已說明被告本件犯罪，如何在客觀上不足引起一般人
同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定酌 減其刑等情甚詳，核其此部分論斷，於法尚屬無違。且原判 決亦敘明被告於原審已表明願與告訴人A男及其母A母（原判 決代號AD000-A111576A，人別資料詳卷）和解之意願，惟審 酌被告資力有限，及告訴人等無和解之意願等情，認被告於 原審雖有填補告訴人等損失之意願，但現實上難與告訴人等 進行和（調）解等旨，並以第一審判決以行為人之責任為基 礎，依刑法第57條所列各款事項（包括被告尚能坦承犯行之 犯後態度，及其須奉養祖母之家庭生活狀況等情狀），而為 量刑，認其量刑並無不當而予以維持，經核既未逾越法定刑 範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情 形，自屬裁量權之適法行使，且已審酌被告坦承犯行，及其 願與告訴人等和解之犯後態度，以及上述家庭生活狀況等情 狀，尚難遽指為違法。被告上訴意旨任憑己意，謂原審未審 酌其偵、審均坦承犯行，一再表達願與告訴人等和解，且其 幼年曾遭性侵害，現須奉養祖母等情，量刑違反比例原則云 云，而據以指摘原判決量刑及未依刑法第59條規定酌減其刑 為不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。四、數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之 刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款規定甚明。又執行 刑之量定，係法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑， 並未違背刑法第51條各款規定所定之方法或範圍，及刑事訴 訟法第370條所規定之不利益變更禁止原則（即法律之外部 性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之 理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不 當。本件原判決已說明第一審考量被告年齡，及本案3罪刑 度合併為有期徒刑19年6月，3罪中最長宣告刑為有期徒刑8 年6月，且被告3次犯行時間相近，犯罪類型、手段、動機及 目的相類，可認被告於該段時間透過各罪所顯示之人格面並 無不同，責任非難重複性高，刑罰之邊際效應遞減，因認第 一審判決所酌定應執行之刑並無不當而予以維持，經核並無 顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且所定 應執行之刑，既在其中之最長期以上，各刑合併之刑期有期 徒刑以下，並未逾越刑法第51條第5款規定之法律外部性界 限，亦無明顯濫用裁量權而有違反法律內部性界限之情形， 且已審酌被告本件各犯罪類型相似，犯罪情節亦相類，責任 非難重複性高等情，予以綜合整體評價，自屬裁量權之適法 行使，即無違法可言。檢察官上訴意旨徒憑己見，謂原判決 疏未考量上述所定應執行刑未達各刑合併刑期之一半，有違
罪責相當原則云云，以及被告上訴意旨謂上述所定應執行刑 過重，違反比例原則云云，而據以指摘原判決違法，均非合 法之第三審上訴理由。
五、檢察官及被告其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指 摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職 權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影 響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認檢 察官及被告之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 12 月 18 日