最高法院刑事判決
112年度台上字第3號
112年度台上字第5號
上 訴 人 陶 然(原名陶煥五)
陶易森(原名陶家森)
葉治平
上列3人共同
選任辯護人 張耀天律師
上 訴 人 周 鼎
選任辯護人 施汎泉律師
盧于聖律師
上 訴 人 秦庠鈺
選任辯護人 王炳梁律師
尹 良律師
陳建豪律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民
國111年8月31日第二審更審判決（109年度金上重更二字第7號，
109年度金上重訴緝字第1號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署10
0年度偵字第23521、23544號，101年度偵緝字第19、83號，101
年度偵字第7626號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陶然、陶易森、葉治平、周 鼎、秦庠鈺有原判決事實欄相關所載之違反證券交易法各犯 行明確，因而撤銷第一審關於陶然、陶易森、周鼎高買證券 及葉治平、秦庠鈺部分之不當科刑判決，經新舊法比較後， 改判仍依想像競合犯，從一重均論處陶然、陶易森、葉治平 、周鼎、秦庠鈺共同犯證券交易法第171條第2項、第1項第1 款之高買證券罪刑（均尚犯製造交易活絡罪，陶然另犯散布 不實資料罪），併對陶然、秦庠鈺諭知相關沒收，已載敘認 定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對於上訴人 等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料 詳加指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠㈠陶然、陶易森、葉治平（下稱陶然等3人）部分： ⒈原判決理由先謂未引用臺灣證券交易所股份有限公司（下稱 證交所）民國108年3月28日臺證密字第0000000000號函作為 犯罪事實之依據，繼又援引該函文為論罪依據，有理由矛盾 之違法。
⒉上訴人等於100年4月18日至同年8月10日，及同年8月11日至 同年10月25日間，炒作在證交所上市之碩天科技股份有限公 司（交易代號3617，下稱碩天公司）股票之主觀犯意及分工 模式皆相同，原判決以秦庠鈺遭法院裁定羈押之100年8月10 日作為本件犯罪期間之末日，有違論理法則、經驗法則及罪 疑惟輕法則。
⒊原判決未敘明認定葉治平參與炒作期間之直接證據，已有理 由欠備，又就陶易森究係共同正犯或幫助犯，前後論述相歧 ，併有理由矛盾之違法。
⒋原判決認定上訴人等炒作之時間，係100年4月18日起至同年8 月10日止，本案相關證券帳戶中於100年4月18日以前所購買 而留存之碩天公司股票，顯非犯罪所得，依法不得宣告沒收 。原判決附表（下稱附表）一「應沒收股數」自應扣除上揭 期間前所購入之股數，原審未予扣除，有證據上理由矛盾及 證據調查未盡之違法。
⒌原判決既認本件犯罪之分工模式，係由周鼎主導下單炒作股 票、陶然紀錄帳冊、資金來源為秦庠鈺，則對犯罪所得具有 管理處分權限之人，僅有秦庠鈺1人。乃原判決以陶然及秦 庠鈺間不法利得之分配狀況未臻具體或明確，認其2人對本
案犯罪所得具有共同管理處分權限，率認其等應平均分擔， 顯有矛盾。
⒍原判決未區別證券交易法第171條第2項之「因犯罪獲取之財 物或財產上利益」及應沒收之「犯罪所得」，逕論上訴人等 本件「（未扣案）因犯罪獲取之財物或財產上利益」合計為 新臺幣（下同）8億5,275萬0,271元，陶然及秦庠鈺應平均 分擔，已有違誤。又附表一100年8月10日所載各相關帳戶內 碩天公司股票總計1萬8,260仟股，原判決以該日收盤價151 元作為擬制賣價計算之基礎，並非實際犯罪所得，況現今碩 天公司股價不到該擬制賣價，扣案股票之半數（即對陶然諭 知沒收部分）價值低於4億2,637萬5,136元，原判決就上開 金額對陶然諭知沒收，無疑是對其判處額外之刑罰，非沒收 制度之立法意旨。
㈡周鼎部分：
⒈其於原審已爭執證交所101年3月20日臺證密字第00000000000 0號函及附件之證據能力，乃原判決卻謂上訴人等不爭執該 證據，遽認該函文及附件具證據能力，違背證據法則。又原 判決僅概括泛稱全數引用之證據均有證據能力，並未詳述、 評價所引用各項證據之性質與具備證據能力之理由，難謂無 理由欠備及違反證據法則之違法。
⒉原判決逕認本案犯罪期間係自100年4月18日起至同年8月10日 止，與附表一之1所示買進股票日期多不相符，已有認定事 實未依憑證據之違；復以上訴人等有「盤前預掛買賣」之情 形，即認其等有高買證券之操縱股價意圖，但未說明該行為 何以導致碩天公司股票交易價格異常，並有理由不備之違法 。又上訴人等於上揭犯罪期間（即秦庠鈺遭羈押）後，仍有 買入碩天公司股票，且行為態樣亦相同，原判決認定同年8 月11日後買賣股票之行為係護盤行為，已與事實相違。 ⒊依陶然、陶易森及證人趙國明之證言，均足證周鼎參與本件 交易係為協助陶然等人取得碩天公司經營權，絕非出於違法 操縱碩天公司股票之主觀犯意，原判決僅以趙國明證稱陶然 、周鼎事前已知其不符合獨立董事資格，遽認其等無參與碩 天公司經營之意圖，並未說明陶然所述欲入主碩天公司之證 言何以不足採之理由，有理由欠備之違法；又陶然、張運智 等人均證稱非因股票操作而尊稱周鼎為老師，原判決誤以相 關人稱周鼎為老師，即認周鼎在本案具舉足輕重角色，亦有 證據上理由矛盾。
⒋附表一認定上訴人等本件使用31名投資人計91個證券帳戶， 然附表一之1、附表二至五卻載明上訴人等使用93個帳戶， 前後認定不一，且所認定之帳戶數，亦與同案被告傅子恩、
陳信宏（與後述之陶煥昌、張孟泉、邵昕、葛興光、張桂元 等人均經判處罪刑併宣告緩刑確定）所述不符，有理由矛盾 之違法。
⒌原判決以周鼎透過金主認識王龍宗、向金主借錢之時間點在 秦庠鈺另案羈押後，而認係另行起意之行為，此與證人王龍 宗、丁踴躍等人證稱其於100年8月8日借款代周鼎下單購買 碩天公司股票之證述不符。
⒍陶然等3人就本件如何買賣碩天公司股票決策之供述，先後不 一，原判決未審酌其等係彼此迴護，而採為不利周鼎之認定 ，有調查未盡及理由不備之違誤。
⒎原判決既認陶然等3人與周鼎為共同正犯，理論上其等犯罪所 得合計應屬一致，惟就所認定陶然、周鼎之犯罪所得卻高出 葉治平、陶易森甚多，未說明其理由，亦有欠備。 ⒏其於原審已坦承本件犯行，原審審酌刑之減輕時，並未衡量 及此，仍謂其否認犯罪，而於量刑審酌為不利其之判斷，已 與卷內資料不符，併有理由欠備及適用法則不當之違法。㈢㈢秦庠鈺部分：
⒈依法院組織法第61條規定「檢察官對於法院，獨立行使職權 」，應由蒞庭檢察官決定是否上訴，本件不服第一審判決聲 明上訴之梁光宗檢察官未參與偵查及蒞庭公訴程序，其對上 訴人等之不利益提起上訴，是否合於司法體制？又梁檢察官 於聲明上訴書及上訴理由書均載明係於102年11月6日收受第 一審判決書，與送達證書上送達之法警吳芳儀蓋用102年11 月7日之戳印，有1日之差，亦較全體被告及辯護人遲延5日 、6日以上。究竟檢察官實際收受日期為何日，是否已上訴 逾期，攸關上訴人等有無不利益變更原則之適用，自有發回 原審查明之必要。
⒉原判決未依司法院頒布之刑事裁判書格式，記載全部參與檢 察官之姓名，且誤載提起公訴檢察官之姓名，亦未說明不適 用該規則之理由，依司法院釋字第137號解釋意旨，有判決 不適用法則之違誤。
⒊陶然、蔡峻仁於偵查中之證述，對秦庠鈺而言係傳聞證據， 陶然、秦家蘭於法務部調查局臺北市調查處詢問（下稱調詢 ）時之陳述則與其等於審判中之陳述不符，應均無證據能力 ，原判決未說明何以具較可信之特別情況理由，率認該等證 述俱有證據能力，違反證據法則，並有不載理由之違誤。又 蔡峻仁於原審證述時，已爭執偵查中供述與筆錄所載不符， 且檢察官疑似有未全程錄音錄影之不正訊問情形，原審未依 職權調查有無蔡峻仁所述情形，率採認該具瑕疵之偵訊筆錄 ，亦有調查未盡之違法。
⒋原審未對秦庠鈺提示100年4月20日碩天公司發布之重大訊息 及證交所108年3月28日臺證密字第0000000000號函所附之附 件（即附表一至六），並告以要旨，給予辯論之機會，致其 無從知悉並表示意見，原判決依該等證據資為不利秦庠鈺之 認定，訴訟程序違法。又原審審判長訊問事實，並未以起訴 書之犯罪事實為訊問藍本，而以秦庠鈺未參與之更一審犯罪 事實欄為訊問內容，亦未提示原判決所附之附表，剝奪其訴 訟防禦權。
⒌原審並未裁定將各被告證據調查及辯論程序分離或合併，因 秦庠鈺始終作無罪之辯護，與其他共同被告處於利害相反之 立場，有在場聆聽其他被告之辯解，再為答辯之必要，乃原 審審判長於111年7月4日審判期日竟指揮法警將秦庠鈺帶至 候審室，致其無從得知其他被告之辯解內容，訴訟程序違法 。
⒍原審就調查秦庠鈺是否有犯罪所得部分，未行實質辯論程序 ，檢察官未完整論告，致秦庠鈺及辯護人未就沒收部分實質 具體回應或答辯，審判長之指揮訴訟顯未盡訟訴照料、闡明 之責任。原判決率對秦庠鈺諭知如其主文第8項之犯罪所得 沒收，剝奪訴訟權，有違言詞審理、辯論主義。 ⒎原判決援引第一審勘驗100年度碩天公司股東會錄影光碟之勘 驗筆錄，資為判決基礎，然該筆錄係第一審受命法官未通知 當事人，於不詳地點所為之勘驗，採證違法。
⒏原判決認定其與陶然、陶易森、葉治平、周鼎等人有犯意聯 絡及行為分擔，同屬共同正犯，惟對於其究具有何種犯罪之 意思，未明白認定，詳細記載，並敘明所依憑之證據，已有 未合。又其於偵訊中所述以「合作」方式提供資金，意指係 以「利多消息」投資股票，而非「炒股」，原判決執上揭供 述，逕認其與陶然、周鼎等人共謀炒股，違反證據法則。另 依陶然於原審之證述，本件買賣股票之核心事項，未事先告 知秦庠鈺，而周鼎私自以親友團帳戶暗中插花，從中套利， 逾越陶然授權之範圍，屬於共犯逾越，秦庠鈺不須共負刑責 。秦庠鈺雖有提供親友人頭帳戶，然主觀意思係擔保債權， 減少風險，又陶然於調詢時，固稱與秦庠鈺六、四分帳等語 ，但已於原審證稱此為安撫秦庠鈺，拖延還款之說詞。以上 均足證秦庠鈺僅係借款之金主、詐欺之被害人，原審不察， 遽認其為共同正犯，有調查職責未盡及理由不備之違法。 ⒐原判決以陶然於偵查中證稱其與秦庠鈺係合作投資，而無借 貸，認其等有共同炒股之犯意聯絡，又認100年4月18日前秦 庠鈺確係借款予陶然等人，有事實理由矛盾。
⒑依卷附總裁現金流量表顯示秦庠鈺總共出借18億6千餘萬元給
陶然、周鼎等人，扣除100年3月至同年4月15日出借金額後 ，僅有15億5千餘萬元，原判決認定秦庠鈺提供炒股之資金 為17億元，有重複計算，而本件買超之金額18億7千餘萬元 ，亦超過秦庠鈺提供之資金，此差額究竟是何人提供，影響 秦庠鈺涉案範圍及諭知犯罪所得金額之正確性。又依陶然、 陶煥昌、陳信宏、葉治平、蔡峻仁、張運智、胡瓏智等人之 證述，足認秦庠鈺僅係單純借錢給陶然等人，並無炒股之犯 意聯絡，原判決未具體說明不採信其等有利於秦庠鈺證述之 理由，已有理由欠備。另依證人張孟泉、陶煥為、王龍宗、 葛興光於原審之證述，可知陶然等人有向秦庠鈺以外之人借 款炒作股票。究竟陶然等人有向何人借款，自有調查之必要 。
⒒原判決未說明附表一編號62、64至66、68至80所示秦家蘭等 人之帳戶，究竟是秦庠鈺交給陶然等人操作炒作碩天公司股 票之用，或係秦庠鈺自行操作，已有理由欠備。另卷附證交 所製作之分析報告，並未指摘上開帳戶交易有何操縱市場之 客觀情形，且該等帳戶僅有買入而無賣出之交易紀錄，並無 連續高買或相對成交之情形，可證秦庠鈺使用上開帳戶買入 碩天公司股票，僅係基於保障自身利益之動機，並無炒作股 票之主觀認知。
⒓秦庠鈺係於100年8月12日始因另案受羈押，則陶然等人因缺 乏資金而另行起意之時點應指該日，遑論秦庠鈺於同年8月1 0日還出借7,230萬元予陶然等。又陶然等人直至同年10月25 日仍持續買賣碩天公司股票，且與原判決認定犯罪期間之操 作態樣並無差別。原判決認定本件犯罪期間末日之日期，不 符證據裁判主義。
⒔起訴書認上訴人等5人與邵昕、陳立業、張孟泉、葛興光、張 桂元、黃瓊玫、傅子恩、林丹等11人均為本件之共同正犯， 第一審判決亦認上揭16人均為共同正犯，乃原判決僅對上訴 人等5人論斷，卻未說明另11人應如何論斷；又起訴書認本 件使用33名投資人、101個證券帳戶，原判決則僅認定31名 投資人、91個證券帳戶，就減少10個帳戶部分，未諭知無罪 ，有已受請求事項未予判決之違法。
⒕原判決就起訴事實100年3月4日至4月17日不另為無罪諭知部 分，秦庠鈺部分未在起訴範圍內，其餘上訴人亦於更一審判 決不另為無罪諭知，因檢察官未就此部分上訴第三審而確定 ，此部分應不在原審審理範圍內，原審再予判決，有不適用 法則及未受請求事項予以判決之違法。
⒖原判決認定之犯罪所得與附表六所列金額所得不符，且計算 碩天公司股票買賣超數較實際庫存多609張，影響論罪科刑
及沒收。另本件全部之犯罪帳冊、所得，均由周鼎及陶然所 控制；秦庠鈺於100年8月10日為警逮捕，旋即送監另案執行 ，其並未保有任何犯罪所得、帳冊等。原判決未對負責主導 、統籌本案操縱碩天公司股票買賣各項行為之周鼎諭知沒收 ，亦未說明秦庠鈺對犯罪所得如何有處分權，仍對秦庠鈺諭 知沒收犯罪所得，顯欠缺沒收之正當性及積極證據，有未載 理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之違法。 ⒗炒作股價及內線交易之犯罪所得計算方式，均分有「實際獲 利金額」及「擬制性獲利金額」，雖2罪間獲利方式不同， 不影響本質之同一性，應得援用本院大法庭針對內線交易擬 制犯罪所得計算方式之統一見解，原判決徒以2罪犯罪型態 不同，無從比附援引，未說明二者間就犯罪所得之計算方式 存在何種差異等理由，亦未依其聲請送請學術單位鑑定本件 庫存之碩天公司股票於市場上合理賣價為調查，有理由不備 及應於審判期日調查證據而未予調查之違法。
四、本件提起第二審上訴之檢察官，雖與提起公訴或到庭執行職 務之檢察官均非同一人，然基於檢察一體，其程序難謂為違 法。又上訴期間為10日，自送達判決後起算，109年1月15日 修正公布前刑事訴訟法第349條前段定有明文，所謂「自送 達判決後起算」，係指其判決書正本業經合法送達者而言。 而民事訴訟法第141條規定：「送達人應作送達證書，記載 下列各款事項並簽名：交送達之法院。應受送達人。應 送達之文書。送達處所及年、月、日、時。送達方法」、 「送達證書，應於作就後交收領人簽名、蓋章或按指印；如 拒絕或不能簽名、蓋章或按指印者，送達人應記明其事由」 、「收領人非應受送達人本人者，應由送達人記明其姓名」 、「送達證書，應提出於法院附卷」，依刑事訴訟法第62條 規定，於刑事訴訟程序，準用之。是送達證書既由執行送達 之人員所製作，用以向命送達之機關陳明其送達之事實及時 間，並為命送達機關認定送達時間及效力之憑據，苟已符合 法定要式，且法院審酌卷內資料後，客觀上並無受送達人實 際收受文書之時間與送達證書所載文義有不合之虞，自屬職 權調查行使之一環，本不得任意指摘其為違法。其主張受送 達人實際收受文書之時間與送達證書上載文義不合者，自應 提出相關證據，供法院調查後，本於自由證明之原則認定之 。
本件第一審法院於宣判後，已將判決書對檢察官送達並製作 送達證書附卷。而觀之該送達證書之內容，其中「送達人簽 章欄」內，蓋用「吳芳儀」之戳章；「送達時間欄」內，蓋 有「102.11.-7」；「應送達人姓名住址欄」則蓋有「檢察
官102.11.-7梁光宗」之圓型戳章。梁光宗檢察官因不服第 一審判決，於102年11月18日書具上訴書，並於同日提出於 第一審法院等情，有臺灣臺北地方法院交付郵政機關送達證 書、臺灣臺北地方檢察署102年11月18日北檢治官102上511 等字第890號函在卷可憑（見第一審卷十二第220頁、原審金 上重訴字卷一第215頁）。縱以梁光宗檢察官於102年11月6 日即收受判決，而同年11月16日為週六係例假日，遞延至同 年11月18日（週一）代之，亦未逾越上訴期間。秦庠鈺上訴 意旨復未指出有何其他證據客觀上足認第一審檢察官於102 年11月5日前已完成收受第一審判決書，其此部分上訴尚非 有據。
五、刑事訴訟法第51條第1項規定判決書應記載檢察官之姓名， 旨在確認辨別提起公訴、實行公訴及提起上訴之檢察官，並 未規定應詳細記載所有到庭執行職務之檢察官姓名。原判決 未記載所有到庭執行職務之檢察官姓名，並不違法；至於原 判決將提起公訴之「王鑫健」檢察官載為「金鑫健」檢察官 ，顯係誤寫，因不影響判決本旨，應予更正。
六、關於證據能力方面
㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第159條之2定有明文。乃為達實體真實發現之訴訟目的而 設之特別規定，其所謂「較可信之特別情況」，固須以外部 附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部情 況，亦得供判斷之參考資料。
原判決就證人陶然、秦家蘭於調詢時關於秦庠鈺是否投資買 賣碩天公司股票待證事項之相關陳述，何以符合刑事訴訟法 第159條之2規定，而得例外賦予其證據能力，已依調查所得 詳加論述，除以其等調詢供述之外部附隨情狀作為判斷是否 具有較可信之特別情況外，尚敘明以供述見聞本身據以推知 外部情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得為證據之理 由，核與卷附資料相符，經踐行調查程序，賦予秦庠鈺及其 辯護人辯駁證明力之機會後，勾稽其他證據資料，本於確信 判斷其證明力，採為秦庠鈺犯罪之部分論據，要與證據法則 無違。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述 ，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯 有不可信之情況，始否定其得為證據。秦庠鈺上訴意旨僅泛
稱陶然、蔡峻仁於偵查中之陳述為審判外之陳述，且與審判 中之陳述不符，無證據能力，並未具體主張或釋明其等於偵 查中經具結向檢察官所為之陳述究有如何顯不可信之例外情 況，檢察官既無須就無該例外情形加以舉證，原判決縱未說 明上開證據是否例外而有顯不可信之情形，亦難據指為違法 。
原判決引據陶然、蔡峻仁於偵訊時經具結具有適法證據能力 ，並經踐行合法調查證據程序之相關偵審所為不利於秦庠鈺 之陳述暨卷附其他證據資料，採為認定秦庠鈺犯罪之部分證 據，與證據法則尚無違誤。秦庠鈺上訴意旨徒憑己見，泛言 指摘原判決採證不當，非適法之第三審上訴理由。 ㈢刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於 證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類 如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低 ，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為 適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明 其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過 程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。 原判決已說明採為認定犯罪事實之其餘審判外供述證據（即 除上揭供述證據外，其餘被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述），經周鼎及其辯護人不爭執其證據能力，亦未於言 詞辯論終結前聲明異議，經審酌認為適當，依刑事訴訟法第 159條之5規定均有證據能力等旨，核其論斷與卷內資料委無 不合（見更二審卷二第620頁以下筆錄），縱其論述較為簡 略，亦無損於其得為證據性質之認定，要無周鼎上訴意旨所 指理由不備之可言。
㈣按櫃買中心於證券商營業處所，就每日交易時間內，於盤中 、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對該市場之交易 、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察 、調查、追蹤及簽報等工作。而其依監視系統事先設定處理 方式之「程式性決策」所製作之監視報告（或稱交易分析意 見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需 要而日常性為機械連續記載(即從事業務之人於業務上或通 常業務過程所須製作之紀錄文書)，具有不間斷、有規律而 準確之特徵，允許其具有證據能力，並不違背刑事訴訟法第 159條之4第2款規定之本旨。
原判決已敘明證交所108年3月28日臺證密字第0000000000號 函附光碟之列印資料（即相關股票交易紀錄之數據），均係 從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀錄之數
字，誤差機會甚小，既係出於營業之需要而日常性的為機械 連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，依刑事訴訟 法第159條之4規定，認有證據能力之理由，尚無不合。又原 判決係以證交所上揭函附之光碟列印資料作為認定上訴人等 本件犯行之部分論據，並未以該函文本身作為斷罪之依據， 陶然等3人上訴意旨謂原判決以該函文作為犯罪事實之證據 ，尚有誤會。另原判決並未引用證交所101年3月20日臺證密 字第000000000000號函及附件資為不利上訴人等之認定，周 鼎上訴意旨謂原判決引該函文作為判決基礎，亦非有據。七、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法，觀諸刑事 訴訟法第155條第1項規定甚明。又證券交易法第155條第1項 第4款高買證券之禁止規定，旨在防止人為操控有價證券之 價格，導致上市或上櫃之有價證券，行情發生異常變動，影 響市場秩序。是以漲停價、接近漲停價等絕對高價買入者， 固屬該款規定所稱之「以高價買入」，倘行為人基於特定目 的，而以各種交易手段操縱、使特定有價證券維持一定價格 ，不論其買入價格是否屬於絕對高價，既足使該有價證券維 持在一定價位，即具抬高價格之實質效果，並已破壞決定價 格之市場自由機制，同屬上開規定所禁止之違法炒作行為， 因此，以當日最高價格、高於平均買價、高於前盤揭示價格 等相對高價買入者，自亦合於前揭規定所稱「以高價買入」 之情形。
原判決認定上訴人等上揭犯行，係綜合陶然、陶易森、葉治 平、周鼎、秦庠鈺不利於己之部分供述、證人即共同被告陶 煥昌、陳信宏、傅子恩、張孟泉、邵昕、葛興光、張桂元、 證人陳立業、張運智、胡瓏智、徐國勝、胡映泉、游佳柔、 黃仁裕、周旂、丁踴躍、范席綸、黃三郎、楊振霆、劉台雲 、朱健翰、李魁榮、陳君賢、張莉華、黃暐𩐿、蔡峻仁、秦 家蘭、章家瑋、葉明德、蕭惠齡、王麗萍、曾珮梅、翁聖益 、翁禎汝、林旆華、孟文輝、張念龍、楊志平、賈文中、鄭 楠興、黃瑞珍等人不利上訴人等之證述、佐以卷附相關證券 開戶契約、相關證券客戶交易明細紀錄、相關證券集保存摺 、相關銀行帳戶存摺影本、證交所108年3月28日臺證密字第 0000000000號函附光碟暨列印資料、碩天公司於100年6月25 日21時42分58秒在公開資訊觀測站所發佈之重大訊息、第一 審勘驗100年6月24日「100年度碩天公司股東會」影音光碟 之勘驗筆錄等證據，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調 查之結果，逐一臚列剖明憑為判斷陶然、周鼎邀集秦庠鈺提 供炒作資金，由陶然負責統籌使用帳戶及處理股票交割款，
部分交割款並匯入陶然之帳戶，而相關買賣股票之價格、數 量方式等主要之操盤由周鼎決策，周鼎本人除親自喊盤下單 外，亦指示陶然、葉治平、陶易森等人下單，且向他人借用 證券帳戶炒作股票，陶易森則與陶然、葉治平依周鼎之指示 ，使用人頭證券帳戶操作碩天公司股票之買賣，並偶會協助 交割款項之存提，且負責對帳，秦庠鈺於案發初始尚未及探 知其他共犯或證人供述內容及卷內相關事證之際，即已在調 詢及偵查中明確供承其原先係「借款」予陶然，但自100年4 月15日起改與陶然、周鼎「合作」買賣碩天公司股票，預計 當年農曆7月前每股漲至120元時獲利了結，陶然尚表示獲利 可六（秦庠鈺）、四（陶然等人）分帳，嗣屢赴陶然操盤處 所確認下單買賣碩天公司股票的狀況，又時時關注「盤勢」 、「股票現值」、「資金流量」等狀況，復曾閱覽股票庫存 資料、保管集保帳戶存摺，甚至於自身資金不足時轉向他人 調借資金提供予陶然、周鼎，堪認秦庠鈺於本案炒作碩天公 司股票期間，確係「投資」而非「借款」，且其「投資」即 係炒作碩天公司股票獲利，非長期投資碩天公司或幫助陶然 參與該公司之經營權，與陶然等人主觀上具有炒作碩天公司 股票價格之犯意聯絡。又上訴人等人開盤後，慣常連續以高 於下單時之前檔揭示成交價、高於前檔五檔揭示最佳賣價或 漲停價逐筆墊高買進碩天公司股票，因證券買賣交易市場會 逐日公開個股成交資訊予投資大眾，上訴人等開始買進碩天 公司股票後，以成交量持續放大、價格上揚之趨勢，誘導投 資人進場而競相買進，並因碩天公司股票市場籌碼流動性下 降，客觀上不易再拉抬股價，為達炒作之目的，乃間或佐以 低賣行為，亦即委託賣出時以低於下單時之前檔揭示成交價 ，甚至低於前檔揭示最佳買價或跌停價賣出，藉以洗盤製造 股價震盪，提高碩天公司股票市場籌碼流動性，益證其等係 以高買證券違法炒作，而影響交易秩序及碩天公司股票在集 中市場之交易價格，再以上訴人等於盤前掛單交易，即該盤 前委託成交次序已優先於開盤後掛單者，更可優先成交91個 帳戶之掛單交易，此無異於「左手買進、右手賣出」，實際 上上訴人等持有碩天公司股票之總數並未變動，亦不須如正 常交易需要籌措大筆資金，足見其等有以相對成交方式以達 操縱碩天公司股票之目的，共謀進而參與炒作碩天公司股票 之構成要件行為等旨各情之理由綦詳，乃認上訴人等係基於 相互利用行為之合同意思，各司其職，透過彼此分工合作， 而遂行本案高買證券等犯罪行為，至葉治平、陶易森雖未全 程參與，然僅影響涉案程度之深淺，仍無礙於共同正犯之認 定，復依調查所得，載敘：陶然等人雖於碩天公司實施買回
庫藏股之期間（100年2月22日至同年4月15日）內，自100年 3月間開始買進該公司股票，惟起訴書所指之100年3月4日至 同年4月15日期間，碩天公司股票分別有碩天公司和陶然等 人買進，該段期間碩天公司股價上漲原因非僅陶然等人買進 該公司股票一端，檢察官復未舉出其他具體事證以證明此期 間之碩天公司股價上漲確係陶然等人所致，應認陶然等人係 見碩天公司公告買回庫藏股期間屆滿，其等又已建立部分股 票之持股部位，流通在外股票籌碼經等量鎖碼，股價不致快 速下跌，加上碩天公司股本較小，每日個股成交量不大，具 有易於炒作之特性，乃自100年4月18日開始炒作該公司股票 （100年4月16日及17日為休市日），以「意圖抬高集中交易 市場中碩天股票之交易價格，自行或以他人名義，對該有價 證券，連續以高價買入」之行為，致碩天公司股票收盤價由 100年4月18日每股84.9元上漲至8月10日每股151元，已符合 「有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，其等犯罪已達 既遂程度，嗣於100年8月11日秦庠鈺另涉違反銀行法案件遭 查獲之後，雖仍繼續買賣碩天公司股票，惟因秦庠鈺遭法院 裁定羈押，致其餘上訴人無法自秦庠鈺處獲取後續資金之挹 注，而碩天公司股價亦從100年8月11日開始下跌，但100年8 月10日之前，上訴人等係以抬高股價之模式實行此部分犯罪 ，可見秦庠鈺因另案遭查獲羈押後，陶然等人（秦庠鈺除外 ）因缺少資金炒作碩天公司股票，乃另行起意為避免損失而 開始護盤，其等後續買賣碩天公司股票之護盤行為，與起訴 書所指之高價買入炒股態樣不同，而應屬另一行為，非上訴 效力所及，抬高股價、不法操縱股價之行為，應止於秦庠鈺 另案遭羈押之100年8月10日；縱陶然等人於犯罪期間有其他 非出自秦庠鈺之資金，亦不影響其等犯行之認定，並對於上 訴人等否認犯罪所持辯詞，及證人陶然、秦家蘭、章家瑋等 人所為有利秦庠鈺之證言，均何以委無可採等各情，說明其 審酌之依據及取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職 權之合法行使，所為各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法 則皆無違背，亦無上訴意旨所指僅以上訴人之自白或共犯之 指證作為唯一證據而有欠缺補強證據、或以臆測方式認定事 實及理由不備等違法。縱未同時說明陶然、陶煥昌、陳信宏 、葉治平、蔡峻仁、張運智、胡瓏智等人所為秦庠鈺係借錢 予陶然等人之證述，何以不足為秦庠鈺有利認定之理由，乃 事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無 礙於其犯罪事實之認定，因不影響判決之結果，究與判決不 備理由之違法情形有間，秦庠鈺該部分之指摘非適法之第三 審上訴理由。
又法院須依據調查所得之各項證據，本於法律確信，予以綜 合判斷，不受證交所之分析報告所拘束，以符憲法第80條所 揭審判獨立之意旨。秦庠鈺上訴意旨謂證交所製作之分析報 告，並未指摘附表一編號62、64至66、68至80所示秦家蘭等 人帳戶交易有何操縱市場之客觀情形，並以此執為有利其之 證據云云，難認有據。復原判決並未論以秦庠鈺犯散布不實 罪，亦未引據第一審勘驗碩天公司100年度股東會影音光碟 筆錄採為秦庠鈺高買證券及製造交易活絡表象不利之證據， 縱第一審勘驗未通知秦庠鈺等相關當事人到場，因無涉其所 犯上揭2罪犯罪事實之認定，又原判決係以碩天公司於100年 4月20日發布之重大訊息，認不能證明上訴人等有被訴100年 3月4日至同年4月15日（秦庠鈺僅係4月15日）涉犯證券交易 法第171條第2項、第1項第1款之高買證券之犯罪，而不另為 無罪諭知，均未執為不利秦庠鈺之認定，則原審未予提示上 揭文書，顯於判決無影響。
八、檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、 二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部 分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定，並非第三審審 判範圍，固經本院於110年1月27日，以109年度台上大字第3 426號裁定闡釋所持之統一見解。惟本案在上揭大法庭裁定
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