最高法院刑事判決
112年度台上字第4817號
上 訴 人 徐杰
選任辯護人 李庭綺律師
蔡淳宇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國112年8月10日第二審判決（112年度上訴字第1862號
，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第32528號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人徐杰有如其事實欄所載販賣含有第三 級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包（下稱毒品咖啡 包）予劉文皓既遂、未遂各1次之犯行，因而撤銷第一審之 科刑判決，改判仍論處上訴人犯販賣第三級毒品既遂、未遂 各1罪罪刑，及為相關沒收暨沒收追徵之宣告，固非無見。
二、惟最輕本刑為3年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任 辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護。前 項案件選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者，審判 長得指定公設辯護人或律師。又依法應用辯護人之案件或已 經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者， 其判決當然違背法令，刑事訴訟法第31條第1項、第2項及第 379條第7款分別定有明文。本件檢察官起訴上訴人涉犯毒品 危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品既遂及同條例第4 條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂各1罪嫌，第一審判決 及原判決亦均論處上訴人犯販賣第三級毒品既遂、未遂各1 罪罪刑，該罪最輕本刑為7年以上有期徒刑，自屬刑事訴訟 法第31條第1項所定依法應用辯護人之案件，原審法院並已 指定義務辯護人陳永嚴律師為上訴人辯護。查原審法院民國 112年7月20日審判期日通知書，雖已於同年6月6日合法送達 於陳永嚴律師本人收受，惟該律師於審判期日並未到庭，有 卷附原審法院刑事報到單及審判程序筆錄可稽。然原審於同 日審判程序，在原指定之義務辯護人陳永嚴律師未到庭之情 形下，復未依法指定公設辯護人或律師為上訴人辯護（見原 審卷第69、99至105頁），即行審理判決，其判決自屬違背 法令。
三、科刑判決所認定之事實，與所採之證據內容不相適合，即屬 證據上理由矛盾，其判決為當然違背法令。刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，自係指實際上確係存在，就該案卷 宗不難考見者而言，如判決書所記載之證據，與原卷內容顯 不相符，即其判決憑以認定犯罪之依據實際上並不存在，自 屬採證違法。本件原判決認定上訴人先於111年6月20日以新 臺幣（下同）1萬6,000元之價格販賣毒品咖啡包100包予劉 文皓，但僅先交付含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成 分之外包裝為草莓圖案之毒品咖啡包50包既遂，嗣於同年月 25日又以2萬4,000元之價格販賣其主觀上認為含有第三級毒 品成分之毒品咖啡包150包予劉文皓，並補足前次未交付之5 0包，而合計交付劉文皓外包裝為「羅賓」圖案之毒品咖啡 包共200包，然因上開毒品咖啡包經送驗後未檢出毒品成分 而販賣未遂等情，而就此部分論上訴人以販賣第三級毒品未 遂罪，依其理由之說明，主要係依憑證人劉文皓於警詢時及 偵查中證稱：其於111年6月20日向上訴人購買毒品咖啡包10 0包，然上訴人僅交付50包，復於同年月25日向上訴人購買 毒品咖啡包150包，上訴人另補足前次所未交付之50包，共 計交付毒品咖啡包共200包。111年6月25日該次毒品交易， 除購買毒品咖啡包以外，另向上訴人購買愷他命，並當場試 抽等語（見原判決第5頁）。原判決理由並說明上訴人於111 年6月20日販賣予劉文皓之毒品咖啡包經劉文皓施用後確係 含有毒品成分，否則劉文皓豈有不向上訴人反應、抱怨，或 追索價金，反而又於同年月25日再向上訴人購買150包毒品 咖啡包之理等旨，而對上訴人所辯其於111年6月20日販賣予 劉文皓之毒品咖啡包亦無毒品成分一節，認不足以採信而予 以指駁（見原判決第5至6頁）。惟原判決所引劉文皓上述證 詞，似無上訴人於111年6月20日交付之毒品咖啡包曾經劉文 皓自己或他人施用確認有無毒品成分之陳述內容。且查，劉 文皓因涉嫌販賣毒品咖啡包及愷他命犯行，為警於111年6月 28日上午7時許在臺北市萬華區康定路25巷36弄4號「力歐旅 社」525號房內查獲，並扣得「白色動畫航海王角色羅賓包 裝」毒品咖啡包共195包等物，有卷附臺灣臺北地方法院搜 索票、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄及扣押物品 目錄表可稽（見偵查卷第211至219頁）。依其當日警詢筆錄 記載：上開扣案之毒品咖啡包原係向上訴人購入以供販賣， 但發現是假貨，但也不知道要怎麼處理，就丟在租屋處內等 語（見偵查卷第29至30頁、第45至49頁、第52頁）。原判決 亦認定劉文皓於111年6月28日經警方扣案如上所述之「羅賓 」外包裝毒品咖啡包195包，即係上訴人於111年6月25日所
販賣交付，因送驗後未檢出毒品成分，而認其販賣毒品未遂 （見原判決第2頁第8至12行）。上情如果屬實，則劉文皓發 現上訴人於111年6月25日所交付之「羅賓」外包裝毒品咖啡 包並無毒品成分以後，迄同年月28日為警查獲以前，似亦未 向上訴人反應、抱怨或有追索價金之舉措。則原判決認定上 訴人於111年6月20日販賣而先交付予劉文皓之毒品咖啡包50 包均含有三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分一節，似與其 所採用劉文皓上開警詢及偵查中陳述之內容未盡相符，難謂 無證據上理由矛盾之違誤。究竟劉文皓於111年6月20日向上 訴人購買取得之毒品咖啡包50包，是否曾經其本人施用以確 認有無毒品成分？或他人施用後有無向劉文皓反應或抱怨其 毒品成分或效果有異？劉文皓發覺其於同年月25日向上訴人 購買而取得之毒品咖啡包200包並無毒品成分以後，又為何 保持緘默而未向上訴人抱怨、質問或索還價金？其原因何在 ?又除劉文皓上述不具有關聯性之證詞以外，尚有無其他相 關證據足以補強或印證上訴人於警詢中陳稱：伊販賣予劉文 皓之毒品咖啡包都是向林伯緯購買，林伯緯係自行混合果汁 粉及毒品卡西酮後裝填為毒品咖啡包等語（見偵查卷第23至 24頁）自白之可信性？以上疑點攸關上訴人抗辯其於111年6 月20日販賣予劉文皓之毒品咖啡包50包並無毒品成分等語是 否可信之判斷，影響上訴人有無本件販賣第三級毒品既遂部 分犯行之認定，併有詳加調查、釐清之必要。原審在未進一 步究明釐清上開重要疑點之前，遽為上訴人不利之認定，併 有調查職責未盡之違法。
四、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，而原判決上開違背法令之情形影響於上訴人訴訟防禦 權之保障及本件事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原 判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 7 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 何俏美
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 12 月 8 日