最高法院刑事判決
112年度台上字第4561號
上 訴 人 蘇彥誌
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國112年7月20日第二審判決（112年度上訴字
第1252號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第9940
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人蘇彥誌之犯行明確，因而維 持第一審論處上訴人犯販賣第二級毒品，共2罪罪刑（均累 犯，各處有期徒刑10年6月，應執行有期徒刑10年8月）及諭 知沒收（追徵）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（被訴 於民國109年12月12日販賣甲基安非他命〈下稱安非他命或毒 品〉予陳燿荃部分，維持第一審諭知上訴人無罪之判決，駁 回檢察官關於此部分在第二審之上訴後，已經確定）。從形 式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：
㈠陳燿荃於第一審詰問時稱其於109年11月17日在埔心醫院旁超 商的巷口向上訴人拿毒品；但經法院以「谷哥」衛星定位路 線圖顯示上訴人係於「○○汽車旅館」與陳燿荃見面，可見陳 燿荃陳述不一，不可採信，請查明。陳永蒼於109年10月4日 22時許在上訴人阿嬤家聊天約50分鐘；若上訴人曾交付毒品 予對方且數量不足，何以未問、不說，而是回去後再電詢？ 況上訴人於監聽譯文也回應表示沒有東西，陳永蒼亦表示明 天如果有過去會講清楚。為何不接（提）毒品不足的事？又 陳永蒼、陳燿荃是兄弟，真無串供問題？其等為減輕刑期而 亂說上訴人是上游。況陳永蒼所指之照片地址都不正確。
㈡原審以上訴人因心癮進而衍生本案犯罪，認為上訴人之刑罰 反應力薄弱，進而依累犯規定加重其刑，悖於事理及常情。 ㈢上訴人涉犯本案固有不該。然觀其犯罪性質及情狀，與他人 差異甚鉅，考量客觀之犯行及主觀之惡性，若科以法定之重 刑，實屬情輕法重，而可憫恕，應依刑法第59條規定酌減其 刑。
㈣上訴人於偵查及審判中雖均否認犯行，然現在選擇懸崖勒馬 ，承認有本案販賣安非他命予陳永蒼、陳燿荃之犯行，而不 存在規避刑責之情形。考量二次販賣時間之間隔、販毒之次 數、數量、金額、對象等情狀，量刑時應依刑法第57條規定 評價、減輕其刑。
四、惟查：
㈠原審認上訴人於109年10月4日在上訴人阿嬤家外面，及於同 年之11月17日在○○縣○○鄉○○路之○○汽車旅館，分別販賣安非 他命予陳永蒼、陳燿荃之事實，已敘明其所憑之依據及憑以 認定之理由。除併就上訴人否認犯行及所辯各詞，逐一指駁 、說明不可採信之理由外，有關陳永蒼、陳燿荃所述如何可 以採信，其等何以並無為減輕刑期而誣攀上訴人之動機，亦 詳述其理由（見原判決第3至12頁）。其次，陳燿荃於第一 審詰問時雖曾表示：「我跟被告（上訴人）去的汽車旅館是 在埔心醫院旁邊的7-11那裏，旅館名字我不知道」等語。然 經法院當庭以google地圖要求陳燿荃依地圖所示指認結果， 顯示埔心醫院旁有7-11，陳燿荃所指之交易毒品地點為○○汽 車旅館（見第一審卷㈡第216頁）。上訴人關於此部分之指摘 ，與卷內證據不合。
㈡原審認上訴人成立累犯，已敘明其所憑之依據，並說明應依 法加重其刑之理由，略以：上訴人前因多次施用毒品、違反 毒品危害防制條例第4條第2項及竊盜等案，經法院裁定定其 應執行有期徒刑8年6月確定，於執行完畢後之5年內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌上訴人本案犯罪情 節，以及前此有施用毒品及違反毒品危害防制條例第4條第2 項之行為，應知毒品危害，竟於執行完畢後未滿1年，又故 意再有本案犯罪，擴大毒害範圍及於他人，足徵上開案件之 罪刑執行，已難讓其產生警惕，具犯罪特別惡性，刑罰之反 應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨裁量結果，認上 訴人本案所犯，並無因適用刑法第47條第1項規定加重最低 本刑致無法處以最低法定本刑，而有所受刑罰超過所應負擔 罪責之罪刑不相當、過苛情形等語（見原判決第13、14頁） 。核其認定及論斷，於卷內證據並無不合。且施用毒品本身 ，固僅戕害施用者之身心健康，但進而販賣，確已擴大毒品
之危害範圍。原判決以上訴人知悉毒品之危害，不思警惕， 竟於有期徒刑執行完畢後不及1年即有販賣毒品之本案犯行 ，認為具犯罪特別惡性，刑罰之反應力薄弱，於事理自無不 合。上訴人關於此部分之指摘，係就原審裁量職權之合法行 使，重為爭執，難認是合法之上訴第三審理由。 ㈢刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用 餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執 為提起第三審上訴之理由。原審雖未說明本案不適用刑法第 59條規定之理由。然觀其維持第一審於量刑時所審酌：上訴 人販賣毒品有致人生命健康受損之危險，且有滋生其他犯罪 可能，施用者因施用毒品而散盡家財，極多數拖累家人生活 安寧及強力破壞家庭經濟支柱與安穩狀態，危害社會治安， 所生危害非輕，兼衡上訴人2次犯罪間隔約1個月及其情節、 手段平和、販毒之數量及金額不多、對象僅2人、次數各1次 ，及否認犯行之犯後態度，無從據以從輕量刑等情（見原判 決第14頁）。可認就刑法第59條之適用與否，已裁量及之， 其未適用，自無濫用職權之違法情形，自不能指為違法。五、依上說明，上訴意旨指陳各節，係就原審採證認事及量刑裁 量職權之合法行使，依憑己意，任意爭執，難認是合法之上 訴第三審理由。其餘上訴意旨，僅單純否認犯罪，並未依卷 內證據資料具體指摘；應認其上訴違背法律上之程式，予以 駁回。上訴人之上訴既應從程序上駁回，則其於上訴本院後 承認犯罪，請求本院從輕量刑乙節，已無從審酌，併此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 林怡秀
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日