最高法院刑事判決
112年度台上字第4520號
上 訴 人 李松和
選任辯護人 梁凱富律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國112年8月1日第二審判決（112年度侵上訴字第20號，起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第11705號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定上訴人李松和有如其事實欄所載， 於民國108年8月16日對精神障礙及心智缺陷之Ａ女（00年0月 生，姓名詳卷，卷內代號AV000-A108207，下稱Ａ女）為強制 性交犯行，因而維持第一審論處上訴人對精神障礙及心智缺 陷之人犯強制性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴 ，固非無見。
二、惟審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據， 應一律注意，並綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取 捨，依其確信而為自由判斷，且此項自由判斷之職權行使， 仍應受經驗與論理法則之支配，其就對立事證所為之取捨， 必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧 ，否則，所為推理演繹自欠缺合理性而與事理不合，不惟與 論理法則有所違背，亦有判決理由不備之可議。又客觀上為 法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚 未明瞭者，即與未經調查無異，如未經究明釐清，遽行判決 ，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 ㈠本件原判決認定上訴人以其陰莖插入Ａ女陰道之方式而對Ａ女 強制性交，主要係援引Ａ女於偵查中及第一審之證詞、高雄 市立大同醫院（下稱大同醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）108年1 1月12日鑑定書等相關證據，說明Ａ女於108年8月17日經醫師 檢查結果，發現有外陰部紅腫情形，且Ａ女外陰部棉棒及所 穿著之內褲內面，均檢出與上訴人型別相符之精子細胞層， 足認Ａ女之指述與事實相符，為其認定上訴人確有本件被訴 對Ａ女強制性交犯行之依據。
㈡惟上訴人在偵審中始終否認有上開被訴之犯行，辯稱：伊陰 莖無法勃起，不可能插入Ａ女陰道而對Ａ女強制性交等語。原
判決理由則引用長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱 高雄長庚醫院）110年12月2日函及所附醫事鑑定報告，敘明 上訴人縱於案發時有無法（完全）勃起之情形，然陰莖在僅 輕微膨脹之狀態下，仍有可能進入他人陰道或與之接合等方 式進行性交行為，認上訴人上開辯解不足以採信而予以指駁 等旨（見原判決第15至16頁）。惟查本件卷內並無其他足以 證明上訴人於對Ａ女強制性交前曾服用勃起藥物致其陰莖可 能有輕微膨脹情形之證據，且上訴人於108年8月16日行為時 已逾71歲，嗣於同年9月19日到案時即陳稱：伊年紀大了， 陰莖無法勃起，不可能對Ａ女強制性交等語（見警卷第2頁背 面），復於110年10月20日經高雄長庚醫院醫師鑑定其陰莖 因動脈血流灌流不足，而有勃起障礙，雖經注射勃起藥物， 仍僅有輕微膨脹，無法達到完全勃起。且依目前醫療技術， 無法透過檢查認定上訴人於案發當時之生殖器勃起功能等情 （見原判決第15頁），則上訴人上開辯解是否全然不足以採 信，似非無研酌餘地。此外，原判決復依憑刑事警察局上開 鑑定書，說明Ａ女於案發時所穿著內褲內面相對於女性陰道 之位置，經檢出與上訴人型別相符之精子細胞層，資以論斷 上訴人係以其陰莖插入Ａ女陰道性交後在陰道內射精，因精 子流出後始沾染在Ａ女內褲上等情（見原判決第14頁第14至1 7行）。且查，Ａ女於警詢亦陳稱：其遭上訴人性侵害後並未 擦拭或梳洗身體等語（見警卷第6、9至10頁）。則上訴人之 陰莖縱於案發時仍有「輕微膨脹」功能而得以進入Ａ女陰道 內射精，理應在Ａ女陰道內亦能檢出與上訴人型別相符之精 子細胞層，始符事理之常。惟對照刑事警察局108年9月26日 鑑定書之記載：Ａ女陰道深部棉棒並未發現有精子細胞，亦 未檢出有男性Ｙ染色體ＤＮＡ-ＳＴＲ型別（見警卷第20頁）。上情 如果無訛，則上訴人之陰莖於行為時究竟有無進入Ａ女陰道 內射精之功能？或因無法勃起插入Ａ女陰道，而只在Ａ女外陰 部射精，故在Ａ女外陰部及所穿著之內褲內面，檢出與上訴 人型別相符之精子細胞層？似非無疑，而有究明釐清之必要 。
㈢Ａ女於偵查中固指稱：「他（指上訴人）的雞雞插入我的重要 部位，就是我尿尿的地方」、「他的雞雞有流出白色液體， 留在我尿尿的地方沒有洗掉」等語（見原判決第5頁第30行 、第6頁第7至8行）。惟依原判決引用卷內高雄市立凱旋醫 院精神鑑定書之記載：「Ａ女為智能障礙之人，智商僅45， 在語文理解、知覺推理、工作記憶以及處理速度指數均落在 非常低範圍，心智年齡僅6至9歲」、「無法理解性交與猥褻 行為之意義，但能模糊表達兩性的性器官（用玩具娃娃比出
男女性器官不同之處）」、「Ａ女對於案發細節記憶尚稱清 楚，對於案發過程人事時地先後描述一致，性行為細節則無 法陳述」等旨（見原判決第13頁第1至3行、第9頁第27至31 行）。而Ａ女於第一審初僅指稱：上訴人「親我尿尿的地方 」、「親我的嘴巴」、「摸胸部」等語，對於司法詢問員林 耿樟詢問上訴人尚有無對其做其他事時，則堅定答稱：「沒 有」等語（見第一審卷第386、388、390、392頁）。嗣林耿 樟直接提問：「阿公（指上訴人）有無用他的雞雞插到妳尿 尿的地方？」惟Ａ女時而回答：「有」、「他就插進去了， 我就覺得很痛，好痛好痛喔，他一直叫我忍耐，但我還是覺 得好痛」等語；有時又回答：「有點忘記了」、「（妳剛開 始講是沒有，我問了妳才說有，就是妳沒那麼清楚的印象？ ）點頭」（見第一審卷第397、398頁）。林耿樟甚至引導Ａ 女以自己手指插入鼻孔內或在鼻孔外摩擦之方式，協助Ａ女 瞭解陰莖插入陰道或只在陰道外摩擦之不同。然Ａ女對於上 訴人究竟有無以其陰莖插入Ａ女陰道內之提問，有時點頭肯 定，有時又點頭否定，或點頭表示忘記，或陳稱：「我不太 曉得」、「（妳也不知道就對了？）對」等語（見第一審卷 第399、403至405頁），甚至指稱上訴人於性交前有戴保險 套，伊遭性侵害後即向隔壁阿姨借用廁所清洗尿尿的地方等 語（見第一審卷第425頁、第436至437頁）。林耿樟就Ａ女上 開證詞，則證稱：Ａ女能夠陳述親嘴及親她尿尿的地方，基 本上不至於會忘記雞雞插入尿尿地方這一段，因為這相對於 疼痛的感覺及強度而言，是比較強的，她應該會記得，她在 自由陳述的時候沒有這一段，反而是在被提示詢問的時候才 講，對我來講會覺得有待商榷。但Ａ女是否因為時間間隔而 有遺忘的現象，我不敢肯定。至於Ａ女提到上訴人有戴保險 套或其事後曾向隔壁阿姨借用廁所清洗身體部分之陳述，則 應該是屬於誘導下的反應，可能是她自己創造出來的等語（ 見第一審卷第441、442頁）。則Ａ女先後於偵查中及第一審 關於上訴人究竟有無以其陰莖插入其陰道而予以強制性交之 陳述，顯有前後不相一致之重大瑕疵可指。而Ａ女前後陳述 不一致之原因，究竟係因其心智發展不足而無法為完整或準 確之陳述？抑或單純係因時間經過而遺忘？Ａ女於偵審中所 為不利於上訴人之指述，是否可能因其心智發展不足或陳述 能力不足而影響其可信性？均非無疑而待究明。 ㈣Ａ女於偵查中陳稱：「（你的內褲為何有血？）月經來」、「 （你月經來沒有墊衛生棉？）有，可能沒有墊好」 、「（ 怪叔叔性侵你時，你還在經期內？）是」等語（見偵卷第25 頁）。又卷內高雄市立凱旋醫院精神鑑定書記載：護理人員
觀察她（Ａ女）生活自我照顧功能可自理，但多須督促提醒 ，偶爾會尿床或生理期弄到衣物，然經常想要依賴他人幫忙 或容易因情緒使得自我照顧品質下降等語（見第一審卷第95 頁）。則Ａ女於108年8月17日經大同醫院醫師檢查發現其外 陰部有紅腫之情形，其原因為何？是否係因其於月經期疏於 注意清潔及衛生，未隨時更換衛生棉墊，致其外陰部因感染 發炎而紅腫？抑係因上訴人以其陰莖強行插入Ａ女陰道而接 觸、摩擦外陰部所致？Ａ女指述其於遭上訴人強制性交過程 之強烈痛楚感覺，其原因何在？是否係因上訴人陰莖接觸其 原本已經紅腫之外陰部而來？亦有疑竇而有一併加以釐清之 必要。
㈤綜上所述，Ａ女於偵審中所為不利於上訴人之指述，是否因其 心智發展不足或陳述能力不足而影響其可信性？上訴人之陰 莖於本件行為時究竟有無勃起而進入Ａ女陰道內射精之功能 ？或因無法勃起插入Ａ女陰道，而只在Ａ女外陰部射精，故事 後僅在Ａ女外陰部及所穿著之內褲內面，檢出與上訴人型別 相符之精子細胞層，而其陰道深部則未檢出精子細胞及男性 Ｙ染色體ＤＮＡ-ＳＴＲ型別？及Ａ女於108年8月17日經大同醫院醫 師檢查發現有外陰部紅腫情形，其原因究竟係因上訴人以其 陰莖強行插入Ａ女陰道而接觸、摩擦外陰部造成？或係因其 於月經期疏於注意清潔及衛生，而未隨時更換衛生棉墊所致 ？以上諸項疑點攸關上訴人是否有如Ａ女所指述之強制性交 犯行之判斷，自應詳加論究審認明白，始足以為論罪科刑之 基礎。原審對上述重要疑點並未詳加調查釐清明白，亦未於 判決理由內加以論敘說明，復未整體觀察Ａ女於第一審全部 陳述之內容，逕截取Ａ女所為不利於上訴人之部分指述內容 ，即謂Ａ女前後於偵審中之指述具體一致；繼僅以Ａ女外陰部 棉棒及所穿著之內褲內面，均檢出與上訴人型別相符之精子 細胞層，忽略上開高雄長庚醫院醫事鑑定報告明確表示上訴 人陰莖於鑑定時須經注射藥物始能有輕微膨脹，無法達到完 全勃起程度。而上訴人於行為當時之生殖器勃起功能，依目 前醫療技術，尚無法透過檢查加以判斷。且卷內亦無其他足 以證明上訴人於對Ａ女強制性交前曾服用勃起藥物致其陰莖 可能有輕微膨脹情形之證據，原判決逕以臆測方式，推斷上 訴人之陰莖於本件案發時仍可因輕微膨脹而插入Ａ女陰道內 性交；又未查明Ａ女外陰部紅腫之確切原因，遽行推斷係因 上訴人陰莖強行插入Ａ女陰道後接觸、摩擦所致（見原判決 第7、14、16頁），而為不利於上訴人之認定，尚嫌調查未 盡及判決理由欠備。
三、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之
事項，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。而 原判決上開違背法令之情形影響於事實之確定，本院無從據 以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 何俏美
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 12 月 18 日