最高法院刑事判決
112年度台上字第4383號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高大方
被 告 謝志偉
選任辯護人 鄭健宏律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國112年8月11日第二審判決（112年度上訴字
第242號，追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第10
378號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定被告謝志偉有其事實欄一所載之犯行明確， 因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判仍論處共同 販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
二、惟查：
㈠刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服，向上級法院請 求撤銷或變更原判決之救濟途徑，以維護當事人之審級利益 。本於訴訟主義之原理，當事人是否請求上訴，仍以當事人 之意思為準，刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示 僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」已容許上訴人 僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，為同條第 2項本文規定上訴不可分原則之例外。所謂「明示」，係指 上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果明白意思表示 於外而言，與其上訴書狀敘述其不服第一審判決之理由內容 尚無絕對關聯，因此，上訴人究竟有無明示對於判決之一部 或全部提起上訴，應以其上訴書狀或法院訴訟程序進行中所 為言詞陳述，是否有特別就其上訴範圍明確表示為斷，倘上 訴人在書狀中所為上訴聲明，與其後言詞陳述有所不同，其 意思表示究否僅就第一審判決之「刑」、「沒收」或「保安 處分」部分上訴，是否排除與該部分判決所由依據之「罪」 （包括犯罪事實及罪名）部分，尚有未明時，為確定上訴範 圍，第二審法院自應就此為闡明或曉諭，以釐清上訴範圍。 若上訴人上訴書狀未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一 部為上訴，嗣於第二審準備或審判程序已當庭明示就判決之 刑為一部上訴，應認上訴人係對「判決之刑」部分上訴，第 二審法院僅能就上訴範圍部分為審理，否則即有未受請求之
事項予以判決之違法。卷查，被告不服第一審判決，提起第 二審上訴，其民國112年1月12日「刑事聲明上訴暨上訴理由 狀」乃以第一審判決認事用法存有重大違背法令之處，請求 撤銷改判（見原審卷第7至10頁），並未聲明僅就第一審判 決之一部提起上訴之旨。而依原審準備程序之筆錄所載，被 告陳述上訴意旨及範圍時，答稱「對原審所認定的客觀事實 我承認，但我只是幫忙蔡鴻淵送毒品給陳秋桓，並向陳秋桓 收了（新臺幣，下同）4000元轉交給蔡鴻淵…。」等語，嗣 並改稱「對原審認定共同販賣海洛因一次之事實完全承認， 『僅就量刑上訴』，主張應適用毒品條例第17條第2項之規定 減刑」，被告之原審辯護人亦答稱「本件上訴範圍僅就原審 量刑部分上訴，被告承認有販賣第一級毒品之犯罪事實，但 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑…」等語（ 見原審卷第180頁）。倘若無訛，被告似已明示其上訴範圍 僅對第一審就被告所處「刑」之部分，而不及於「罪」（包 括犯罪事實及罪名）。且依原審審判筆錄之記載，被告援引 其原審辯護人陳述「被告承認檢察官起訴的販賣第一級毒品 罪，但被告認為尚應依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑 」等語資為上訴要旨及理由，雖未明示其上訴範圍，惟似未 變更其於準備程序主張之上訴聲明，原審未就此闡明，以確 認被告之上訴範圍是否僅就「刑」部分上訴，仍逕就被告販 賣第一級毒品之犯罪事實及罪刑部分審理，並據以論罪判決 ，已有未合。因攸關原審之審理範圍是否及於罪（犯罪事實 ）部分，及該部分是否有未受請求之事項予以判決之違法， 自應有調查、釐清之必要。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，以開啟自新之路，並期訴訟經濟、 節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品者，除 客觀上有販賣之行為外，尚須行為人主觀上具有營利之意圖 ，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實，又依毒品危害防 制條例第2條第2項規定毒品可分為四級，故販賣毒品案件， 行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之 供述，始得認為已自白販賣毒品。本件原判決理由欄叁、二 之㈠說明：被告就本案犯行已於警詢、偵查、第一審坦認主 要事實而合於廣義自白之認定，並於原審審理時坦白承認全 部事實，因認符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之減 輕其刑要件等旨(見原判決第3至6頁)。惟稽之卷內訴訟資料 ，被告前於：⑴110年8月3日警詢時供稱：「我有收4000塊沒
錯，我也有把毒品交給陳秋桓，但我收的那四千塊是蔡鴻淵 說是那個女生欠蔡鴻淵的錢，要我要跟他收。我從中都沒有 獲利…」、「（問：你是否知道要帶海洛因與陳秋桓交易？ ）我不知道是海洛因毒品，我當時以為是安非他命。我當時 如果知道是海洛因的話我就不會答應蔡鴻淵了」等語（見偵 七卷第11至12頁），並於同日檢察官偵訊時供稱：「警詢所 述實在。…我要離開時，蔡鴻淵突然跟我說既然我要回市區 ，就順便去幫他收錢。他說有一個女孩子欠他4000元，同時 叫我拿毒品給那女的。當時蔡鴻淵是交給我一個紙盒，我當 下以為那是安非他命…」、「（問：販賣第一級毒品是否認 罪？）否認，我如果知道是海洛因，我就不會送了。我以為 那是安非他命，運輸毒品的部分我承認」（見同上偵卷第99 、101頁）；⑵第一審111年5月5日準備程序供稱：「(問：對 於檢察官起訴之犯罪事實及所犯罪名是否認罪？）如果是販 賣我否認…因為他用牛皮紙袋包裝，我知道是毒品，但我不 知道是海洛因…」、「（問：依照你的答辯，販賣第二級毒 品你就認罪？）我的想法是販賣應該我要獲利，我只是單純 幫他拿過去，販賣部分我不認罪」、「（問：為何沒有想到 打開確認到底是不是安非他命？）當時我不知道那是海洛因 ，我不碰那個，而且我沒有獲利我幹嘛冒這個險」、「（問 ：依照你的答辯可能涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制 條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪，是否認罪？）我 承認幫助販賣第一級毒品罪，但我否認共同販賣第一級毒品 罪」等語（見第一審卷第55、57、59頁）。嗣於第一審111 年8月25日準備程序供稱：「當時蔡鴻淵跟我說要去跟人家 收錢…跟我說如果要回去有順路幫他拿，我說好…我拿一包順 便拿給對方，有包裝我沒看到裡面的東西，如果我知道是販 賣我就不會去做」、「（問：你上次開庭稱蔡鴻淵說送過去 的東西是要補給對方的量，是何意思？）那是我事後猜想的 ，因為我記憶斷斷續續，因為我本身有施用毒品」、「（問 ：蔡鴻淵叫你拿一包東西給對方，跟對方收錢，你沒有懷疑 過蔡鴻淵是叫你賣毒品？）我朋友在催我，我想說先走，我 拿去給對方，我回家回想可能是毒品，至於蔡鴻淵是要送給 對方還是要賣她的，我不知道，因為蔡鴻淵說那個女生欠蔡 鴻淵錢，叫我要跟對方收錢」等語（見第一審卷第84、85頁 ）；⑶第一審審判程序時供稱：「我要走之前蔡鴻淵拿一包 東西給我要我順便拿給對方，我大致知道是毒品，至於是什 麼毒品我不知道，之前在地檢署我自認為應該是安非他命」 、「（問：之前你在地檢署承認運輸毒品，後來來法院你說 你承認幫助販賣第一級毒品，否認共同販賣第一級毒品，有
何意見？）我對於當時的情況印象不清楚，如果叫我去賣海 洛因，說真的，我自己不可能去販賣海洛因，我自己知道事 情的輕重」等語（見第一審卷第178頁）。倘若無訛，綜觀 被告於警詢、偵查及第一審所為歷次陳述，似僅坦承於110 年4月21日凌晨0時18分許，應蔡鴻淵之請求，交付1包毒品 給陳秋桓等行為歷程之客觀事實，惟以主觀上認知當日交付 之物品為第二級毒品甲基安非他命，及收取之款項係陳秋桓 對蔡鴻淵之欠款云云置辯，似未見被告就販賣毒品之種類、 是否具營利意圖等重要構成要件事實為肯定之供述，此攸關 被告於偵查中（含警詢）及第一審是否業已對共同販賣毒品 海洛因之犯行為自白，非無再行研求之餘地。原審未予究明 釐清，逕以被告於偵查中已對其將實為海洛因之毒品1包交 付給陳秋桓並向其收取毒品價金以完成毒品交易之主要犯罪 事實為肯定供述，並詳細交代交易過程及提供車號供警調查 核實，在第一審承認幫助販賣第一級毒品之罪名等情，認符 合廣義之自白，且於原審坦白承認全部事實（見原判決第6 頁），遽行適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，稍嫌速斷。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分認定事 實及適用法律錯誤，即非全然無據。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項。原判決上開違背法令之情形，已影響於事實之確定及 法律之適用，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之 原因。另本案是否有司法院憲法法庭112年憲判字第13號判 決意旨所揭示：無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數 量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適 用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重之情形，案經發 回，宜一併注意審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
刑事第八庭審判長法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 錢建榮
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 112 年 12 月 18 日