最高法院刑事判決
112年度台上字第4137號
上 訴 人 蔡炘辰(原名蔡中仁)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國112年7月6日第二審判決（112年度上訴字第
148號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵續字第39號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法 院之推理作用，認定上訴人蔡炘辰(原名蔡中仁)有如原判決 事實欄所載，自民國109年4月初某日起至同年4月12日止， 非法持有如其附表編號1、2所示具殺傷力之非制式手槍1支 及子彈4顆（下稱本案槍、彈）之犯行，因而撤銷第一審之 無罪判決，改判依想像競合之例，從一重論上訴人以修正前 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有具殺傷力之槍 枝罪，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6萬元，並為 罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之諭知，已詳述其憑以 認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可 資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之 違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：本案發生原因為伊陪女友、少年在路上練習 騎機車，警方上前取締少年無照騎機車，當時並無任何急迫 之情形，卻突然無故要求搜索伊之隨身包包，為伊所拒後， 仍執意違法搜索，侵害伊之權利，情節重大。原審權衡後認 為員警因不諳法律，違法搜索所得之證據有證據能力，無異 揭示：任何警務、檢調人員，皆可違法無故、任意攔下任何 人，隨意翻找、搜索、扣押人民之身體、私人物品，若拒不 予配合即可強行帶至警局，直至翻遍為止。顯然違背民主精 神，且違反本院101年度台上字第763號判決所揭示之臨檢搜 索應遵守之「一目瞭然原則」，及司法院釋字第535號解釋 所指臨檢應遵守比例原則，不得逾越必要程度之旨等語。
三、惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。是因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考 量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依 憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所 生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違 背法定程序，因證物之型態並未改變，故認容許其作為認定 事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排 除，自不能指為違法。又違法搜索扣押所取得之證據，若不 分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事 實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵， 致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如 案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不 用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接 受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索扣押所 取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於 個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依 比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違 背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施 搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定 程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形） ；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之 危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之 效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性 ；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀 予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
四、原判決已敘明：本件係員警丁淦原於109年4月12日16時22分 許，因執行取締交通違規勤務，攔停上訴人查證身分後，詢 問其是否有施用毒品及何時驗尿，上訴人依丁淦原所請，自 行解開側背包之扣子及拉鍊打開一個小口後，即拒絕員警拿 取該包包。待前來支援之員警孔慶玉、莊子悅到場後，孔慶 玉伸手碰觸上開側背包，認為有硬物，並出言向上訴人告稱 ：我懷疑有槍等語，孔慶玉、丁淦原即以強制力欲取得本案 側背包未果。嗣警車到場後，孔慶玉、丁淦原即將上訴人載 往屏東縣政府警察局內埔分局新勢北派出所，上訴人仍拒絕 交出本案側背包，並於員警合力將該包包取走後，仍拒絕打 開，且質疑員警行為之法律依據，迨孔慶玉自行打開本案側 背包後，發現其內有本案槍、彈，而予查扣。是以本案槍、 彈乃違法搜索所得，並無疑義。惟依上開查扣本案槍、彈之
過程，及員警事後出具之職務報告（見8400號警卷第2至3頁 ），可知丁淦原本欲以同意搜索之方式為之，而孔慶玉主觀 上認為其對上訴人上開側背包内藏有槍枝有合理懷疑，誤認 得依警察職權行使法第7條第1項第4款之規定檢查該側背包 ，上訴人抗拒乃妨害公務之現行犯而予以逮捕。依當時雙方 在路邊對峙狀態，上訴人可能隨時取出槍、彈，確有危及員 警及其他在場人員產生危險之急迫情況。本案係員警執行交 通取締勤務時意外發生，顯非蓄意謀劃，尤以上訴人抗議違 法搜索，員警仍毫不避諱繼續錄影，於警詢時筆錄亦記載搜 索爭議等情，益證本案員警主觀上尚非明知違法並故意為之 ，核屬偶發個案，對預防將來違法取得證據效果有限。再者 ，本件違法搜索所扣得之槍、彈，屬物證性質，具高度不可 變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性。衡酌槍 砲彈藥刀械管制條例之立法目的，係為防制槍枝氾濫，並維 護重大公共利益及維護社會治安。上訴人將具殺傷力之槍、 彈隨身攜帶在外，可隨時取出使用，較之將槍枝置於住處， 對社會治安之危害顯然更大，員警違法搜索雖侵害上訴人之 隱私、財產及身體法益，但所保護之社會治安及一般大眾之 身體、生命法益等公共利益，顯較上訴人個人法益重大。況 員警於查緝中，亦可能因上訴人持有上開槍枝而發生危險， 實尚難僅因有瑕疵之搜索，即忽視本案重大公共利益之維護 ，遽認本案扣得之具殺傷力槍、彈，及因此衍生之鑑定書等 事證無證據能力。已就本件因違法搜索而取得之相關證據經 權衡後，何以有證據能力詳加說明、論斷（見原判決第9至1 2頁），核無違誤。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原 判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，仍執原審不採 之辯詞，任意指摘原判決違法，顯不足據以辨認原判決已具 備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 1 月 2 日