最高法院刑事判決
112年度台上字第3661號
上 訴 人 崔守平
選任辯護人 胡惟翔律師
上 訴 人 張智維
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國112年5月25日第二審判決（112年度上訴字第1006
號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第29268號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於崔守平部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（上訴人崔守平）部分
一、本件原判決維持第一審關於崔守平所犯如其犯罪事實欄三所 示持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之科刑部分之判決 ，駁回崔守平此部分在第二審之上訴（崔守平僅就第一審判 決刑之部分提起上訴，關於犯罪事實、證據、所犯罪名之法 律適用部分，不在第二審判決範圍）。固非無見。二、惟按毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查 獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則為法院 職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。即 由偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒 品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實 ，並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無 「因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如 何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。且前開 規定係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有 「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法 院並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，而為刑事訴訟 法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」 ，為法院應依職權調查者，不待被告有所主張或請求，法院 依法應負客觀上注意義務。縱案件已確定，被告仍可依據憲 法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審以為救濟，顯見
上開減、免其刑規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游， 擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛 濫所設，為憲法第16條所保障被告之訴訟權利。是倘被告已 供出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊原故，例如仍 須對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、 埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開 、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告 供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪 信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事；相對 地，若被告已供出毒品上游之具體事證，而偵查機關在無不 能或難以調查之情形下，卻無任何作為，事實審法院對此亦 率而忽視，自不能遽將偵查機關之不作為即視為未經查獲， 而將此不利益歸於被告承擔。
三、經查：原判決固以新北市政府警察局刑事警察大隊民國112 年4月7日新北警刑毒緝字第1124458528號函所附職務報告、 刑事案件報告書記載崔守平雖有供出其毒品係源自張○○（名 字詳卷），惟屬另案而非屬本案毒品來源等情，作為不適用 前開減、免其刑規定之依據。惟紬繹前開報告資料僅指張○○ 有於110年11月25日為警查獲包括第二級毒品甲基安非他命 在內之各級毒品，並伺機販賣等情，但未載敘是否已就本件 崔守平供出相關毒品來源啟動偵查作為，則崔守平供出毒品 來源對象（張○○）既屬特定，則張○○有無在崔守平本案查獲 前販賣或以其他方式提供毒品甲基安非他命予崔守平，自非 不能或不易調查，縱使偵查機關礙於其報告所載「現有多數 毒販利用判決等公開資訊查詢被告之判決書有無將其供出， 或強迫被告自行提供判決書給上游查看，為維護被告自身及 其家人安危，請貴院將被告供出上游情資等情部分予以保密 」等旨，未予函覆告知崔守平本件毒品來源之偵查資料，然 事實審法院亦非不可依據現有之相關證據資料或再行查詢詳 情，認定有無「查獲」之事。原判決僅憑崔守平所供之毒品 來源即張○○另涉運輸、販賣第二級毒品之犯行時間在崔守平 本案犯行之後，即謂崔守平應無前述減、免其刑規定之適用 ，容有調查職責未盡之失。崔守平指摘原判決此部分違法， 尚非全無理由。而前開違背法令部分，影響量刑事實之確定 ，本院無可據以為裁判，故將原判決關於崔守平部分撤銷， 發回原審法院更為審判。
貳、上訴駁回（上訴人張智維）部分
一、製造第二級毒品罪部分：
㈠上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件 ，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴
，其上訴自難認為合法。又基於尊重當事人設定攻防之範圍 ，並減輕上級審審理之負擔，修正後刑事訴訟法第348條第3 項已容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴。是若 當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪 事實、罪名、沒收部分，既非第二審審判範圍，自不得提起 第三審上訴。原判決就張智維經第一審論其犯共同製造第二 級毒品罪，經依刑法第47條第1項規定加重（除法定刑無期 徒刑外）及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，先 加重再遞減其刑後，處有期徒刑4年部分，認第一審依累犯 加重其刑之量刑不當，因而撤銷第一審關於該罪所量刑期之 部分判決，改判張智維有期徒刑3年8月（張智維僅就第一審 判決刑之部分提起第二審上訴，其餘關於犯罪事實、證據、 所犯罪名之法律適用及沒收部分，不在第二審判決範圍）， 已說明其審酌量刑之依據及理由，所為論斷，俱有卷存證據 資料可資覆按，並無量刑職權之行使濫用，或其他違背法令 之情形。
㈡張智維上訴意旨雖以其僅完成製造第二級毒品過程中的第一 道程序，應屬未遂，原判決未將其用以製造毒品之原料感冒 藥併行送檢，逕依第一審判決引用之毒品鑑定結果，認其行 為既遂等語，指摘原判決違法不當。然依原審筆錄所載，張 智維對於第一審判決之犯罪事實並不爭執，且明示僅就第一 審判決關於量刑部分提起第二審上訴（見原審卷第45、145 、185頁)，原判決因而說明其本於第一審判決認定之犯罪事 實而為科刑審酌，於法尚無違誤。張智維猶執前詞，爭執犯 罪事實認定之既、未遂，而對於當事人原審設定上訴攻防範 圍（量刑）以外，不在第二審審判範圍之部分，提起第三審 上訴，漫指原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。其此 部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、持有第一級毒品罪部分：
㈠按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。
㈡張智維另犯持有第一級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第376條 第1項第1款之罪，且第一、二審均為有罪之認定，並無該條 項但書所定例外情形，自係不得上訴第三審之案件。其就此 部分一併提起第三審上訴，自非合法，亦應從程序上予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日 刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日