最高法院刑事判決
112年度台上字第3180號
上 訴 人 宋超台
選任辯護人 黃福裕律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國112年4月18日第二審判決（111年度上訴字第2726號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第26855、29268號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
一、本件原判決認定上訴人宋超台有如其附表（下稱附表）編號 1至4所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一 審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人犯如附表編號1 、2所示販賣第一級毒品（計2罪）及附表編號3、4所示販賣 第二級毒品（計2罪）罪刑，並諭知相關之沒收、追徵。固 非無見。
二、惟查：
㈠犯罪事實應依證據認定之；此之證據依嚴格證明法則，係指 有證據能力，並經合法調查，始足作為判斷被告有罪之依據 ，二者缺一不可，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項 分別著有規定。而刑事訴訟法第159條之1以下規定之傳聞法 則例外，係有關證據能力之規定，與合法調查之性質不同， 不容混淆。復依司法院釋字第582號解釋意旨，被告以外之 人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，除有客觀上不 能詰問情形外，須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合 法調查程序，始為適法。從而，檢察官提出被告以外之人於 本案以外之審判筆錄，或於本案之警詢、偵訊筆錄，如屬未 經被告詰問之不利陳述，除被告於審判中明白放棄反對詰問 權，或被告出於任意性自白，與該陳述人不利之陳述互核一 致，顯不具詰問之必要性，或類如刑事訴訟法第159條之3所 列各款供述或傳喚不能之情形外，均應傳喚該陳述人使被告 或辯護人有行使反對詰問權之機會，以落實憲法上被告反對 詰問權之保障。又刑事訴訟法第159條之3所列各款供述或傳 喚不能之原因，係指於事實審各審級審判為證據調查之際， 仍然存在者，始足語焉。本件上訴人始終否認有附表編號4 所載販賣毒品甲基安非他命之犯行，原判決引用證人楊鎮誠
於偵查中未經上訴人行使詰問權之證詞，資為認定如附表編 號4所載事實之證據，固於理由欄甲、壹之三說明楊鎮誠於 偵查中檢察官訊問時所為之陳述，經依法具結，上訴人及其 原審辯護人並未聲請傳喚楊鎮誠到庭作證，顯已放棄對楊鎮 誠行使對質詰問之權利，復經原審審理中提示楊鎮誠於偵查 時之筆錄及告以要旨，由檢察官、上訴人及辯護人依法辯論 ，完足證據調查之程序，已保障上訴人訴訟權利，故楊鎮誠 於偵查時之陳述，具有證據能力並得採為證據等旨。然上訴 人及其原審辯護人於原審提出之刑事辯護意旨狀已表示楊鎮 誠「於偵查中之證言有證據能力，惟未經對質詰問屬調查未 完備之證據」等詞（見原審卷第87頁），嗣於原審審理期日 再度爭執該偵查中證述未經詰問，調查未完備等情（見原審 卷第151頁），足認上訴人於原審並未明白放棄反對詰問楊 鎮誠，原判決自行懸揣，遽謂上訴人放棄對楊鎮誠行使對質 詰問之權利，顯與卷證資料不符。又楊鎮誠於偵查中所為不 利上訴人之筆錄，係檢察官所提出，楊鎮誠性質上當屬上訴 人之敵性證人，基於交互詰問制度設計之原理，應由檢察官 負聲請法院傳喚楊鎮誠到庭使上訴人進行反詰問之義務，倘 檢察官未盡其聲請之責，法院應曉諭檢察官為聲請，如此方 不悖乎當事人舉證先行之原則，並滿足嚴格證明法則下證據 調查之要求。原判決泛以上訴人及其原審辯護人在原審未聲 請傳喚楊鎮誠為由，認其偵查中之證述，祇須踐行提示並告 以要旨之調查程序為已足，不惟未曉諭檢察官聲請傳喚，反 責令上訴人應負聲請之責，於法已有未合，復遽採為判斷之 依據，其採證自屬違背證據法則。另原判決就楊鎮誠於警詢 之陳述，認無證據能力（見原判決第4頁），卻又援用楊鎮 誠於警詢之證言，資為認定事實之證據（見原判決第11頁） ，此部分亦有判決理由矛盾之違誤。
㈡以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品 罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒 品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基 於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或 共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立幫助施 用毒品罪之範疇，三者行為互殊，且異其處罰，不可不辨。 故行為人之有償交付毒品，是否具營利之意圖，尤以同有施 毒惡習之熟識或具有特殊情誼者間以低價交付少量毒品之行 為，究係互通有無之轉讓，或係基於營利意圖之販賣，攸關 該罪成立與否之認定，涉及刑責亦有輕重之別，事實審法院 對於此項主觀意圖之有無，自應依據嚴格證明法則予以調查 認定，並於理由內敘明其所憑證據及得心證之理由，始為適
法。本件原判決固依憑證人王恒台、楊鎮誠之證詞，卷附通 訊監察譯文，及案內其他證據資料，認定上訴人分別基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意，於其事實欄（下稱事實欄）一 之㈠、㈡所載時間、地點，販賣海洛因0.45公克、1.8公克予 王恒台，並收取價金新臺幣（下同）1,500元、7,000元；另 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於事實欄一之㈢ 、㈣所載時間、地點，先後販賣甲基安非他命2公克、1公克 予王恒台、楊鎮誠，並收取價金2,400元、1,600元等情。並 於理由欄甲、貳、一、㈠、2.之⑴、⑷及㈡之⒉載敘：上訴人購 入海洛因之價格至少為每錢13,500元，而上訴人與王恒台議 定之價格係半錢7,000元，其間存有價差，上訴人係立於賣 方地位，有權決定毒品交易價格及數量，且上訴人與楊鎮誠 僅係普通朋友，其與楊鎮誠以1公克1,600元之價格交易甲基 安非他命，亦存有利差，既屬有償毒品交易，若非意圖販賣 營利，焉有可能甘冒重刑而提供之理等語。然卷查，上訴人 始終否認其有販賣海洛因、甲基安非他命犯行，並於偵查、 第一審供稱：其與王恒台、楊鎮誠分別係親兄弟、朋友，民 國110年6月8日其係照海洛因0.45公克1,500元成本價給王恒 台，其沒有賺錢，同年6月9日其沒有賣海洛因給王恒台，其 2人是兄弟沒有金錢往來；同年6月11日其給楊鎮誠施用甲基 安非他命，但未收錢，其長期不能走路，楊鎮誠常來照顧其 、帶其去醫院檢查，其等都有吸毒，其會分毒品給楊鎮誠， 沒有算錢之意思等語（見110偵29268卷第11頁，110偵26855 卷第190、261、263頁，第一審卷第40、178、179頁）。而 王恒台則於偵查、第一審證述：上訴人係其弟，其向上訴人 調毒品，上訴人沒有賺錢，上訴人毒品買多少錢就跟其拿多 少錢，其沒有向上訴人購買毒品，係請上訴人幫其代買毒品 ，因為是兄弟關係，所以上訴人願意成本價給其；110年6月 8日係其向上訴人先借海洛因，因為其沒有毒品了，其沒有 向他買，親兄弟哪會這麼麻煩還要買，同年6月9日其購買海 洛因半錢7,000元，係因為藥頭跟上訴人說漲價，其拿6,000 元給其姪子「龍骨」，但上訴人說不夠，其就叫「龍骨」再 來拿1,000元，上訴人都是用成本價給其，同年6月18日向上 訴人調甲基安非他命，係向上訴人先借，沒有向他買，之後 上訴人也有向其借海洛因，其送三餐給上訴人，還幫上訴人 洗澡、洗衣，上訴人怎麼可能會向其收錢等詞（見110偵292 68卷第47至49頁，110偵26855卷第173頁，第一審卷第219至 229頁），及楊鎮誠於偵查中陳稱：上訴人係其朋友之父， 其晚上8點要上班，常睡過頭，上訴人6點半叫其起床等語（ 見110偵29268卷第73頁）。復觀諸卷內上訴人與王恒台於11
0年4月6日通訊監察譯文，王恒台詢問有無「工人」，上訴 人答稱1個42，剖半21，本錢，不然就要22等情；及上訴人 與楊鎮誠於110年4月14日、同年6月11日、同年6月30日通訊 監察譯文，上訴人除提醒楊鎮誠起床上班，尚詢問關切楊鎮 誠之生活作息及身體狀況，楊鎮誠使用上訴人之手機申請勞 工生活補貼等節（見110偵29268卷第19、23、24頁）。果若 無訛，上訴人所稱其以成本價提供毒品予王恒台，並非販賣 亦未賺錢，核與王恒台所述其係以成本價取得，彼此互通有 無，「借、調」毒品，似無齟齬。而上訴人行動不便，不僅 在生活上常有賴同樣染有施毒惡習之王恒台、楊鎮誠接濟照 顧，上訴人並與王恒台係親兄弟之血緣關係，另就楊鎮誠亦 與一般「藥頭」及「藥腳」間單純授受毒品與價金，僅止於 銀貨兩訖之聯繫往返情形，未盡相同，似非無特殊情誼。則 事實欄一之㈡所憑上訴人與王恒台於110年6月9日凌晨（原判 決第9頁誤載為110年6月8日）之通訊監察譯文，上訴人對於 王恒台詢問海洛因價格，答稱漲價後「半個（錢）7,000元 ，1個（錢）13,500元」，並要求王恒台再交付1,000元，此 一有償提供毒品之情形，究係轉達上訴人自上游購得之海洛 因價格？抑或其從中牟得價差後所自行決定之價格？500元 價差是否因數量較多而稍有優惠空間？能否逕認上訴人就該 500元有賺取價差？尚值研酌。而王恒台於偵查中稱其取得 毒品之對象即為上訴人，亦不知上訴人之毒品來源，究係因 王恒台對此不以為意，不曾向上訴人打探詢問所致？抑或係 上訴人有意藉其對毒品價格、數量有優勢認知之賣方地位， 阻斷王恒台與上游藥頭之聯繫管道，以維持其自身能圖得之 價差利潤？原判決復無何調查及說明，實情如何？仍欠明瞭 。又事實欄一之㈣所憑上訴人與楊鎮誠於110年6月11日之通 訊監察譯文，上訴人詢問楊鎮誠「還有東東嗎？」，並告稱 「沒有再來啦！」所指為何，語意已有不明，縱如原判決認 定上訴人以暗語「東東」代指甲基安非他命，而楊鎮誠嗣後 亦有前去上訴人居所並取得甲基安非他命，然能否僅憑楊鎮 誠之單方證述，逕認上訴人確係基於營利犯意，於上開時、 地販賣甲基安非他命予楊鎮誠？有無其他足認其證述與事實 相符之補強證據？均非無疑，所為論斷似難謂合於論理法則 。以上疑義攸關上訴人有無基於營利之意圖而販賣毒品，或 以原價有償轉讓毒品，抑或係代買毒品之事實認定及法律之 適用，影響上訴人權益甚鉅，自應依證據裁判原則明白調查 審認，並於理由內詳加說明，始為適法。原審就上開卷存證 據未遑詳察，逕論斷上訴人有營利意圖，遽為判決論罪，即 嫌速斷，自難昭折服，有調查未盡及理由不備之違失。
三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，且因上述違背法令影響於事實之認定，本院無從自為裁判 ，仍應認原判決關於上訴人有罪部分有撤銷發回更審之原因 。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第40l條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 6 日 刑事第八庭審判長法 官 何信慶（主辦）
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
法 官 蔡憲德
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日