最高法院刑事判決
112年度台上字第1352號
上 訴 人 詹富鈞
選任辯護人 謝錫深律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國111年12月27日第二審判決（111年度侵上訴字第52號，起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27931號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人詹富鈞有其事實欄所載對於告訴人即 被害人00000-0000000(真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女)犯 以藥劑強制性交之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判 仍論處上訴人犯以藥劑強制性交罪刑(宣處有期徒刑7年)。 固非無見。
二、按審理事實之法院，對於卷內有利及不利於被告之證據，均 應詳為調查，並將認定事實所憑證據及得心證之理由於判決 內加以說明，且彼此互相適合，方為合法；倘證據雖已調查 ，然尚有其他重要證據或疑點並未調查釐清，以致事實未臻 明瞭者，即與未經調查無異，而無從為事實之正確認定，苟 遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查， 以及判決理由矛盾或理由不備之違法。
又被害人關於被害經過的陳述，常意在使被告受刑事訴追， 其證明力自較無利害關係之一般證人的證言薄弱，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補 強證據資以擔保其陳述之真實性，使不致僅以被害人的陳述 ，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該陳 述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性 的證據而言，且該必要之補強證據，係指與構成犯罪事實具 有關聯性的證據，非僅在增強被害人指訴內容之憑信性而已 。
原判決認定上訴人於民國110年8月29日晚間，與網友A女在 其住處見面。上訴人明知服用成分不明之「T2超強迷幻催眠 液」將使服用者昏迷，於短時間內失去意識，竟基於以藥劑 犯強制性交罪之犯意，將其購買之「T2超強迷幻催眠液」事
先摻入礦泉水內，交予A女飲用，待A女陷於昏睡狀態、意識 不清，而無法抗拒時，上訴人即褪去A女之襯衫、連身褲， 用嘴親吻A女的胸部，並「以手撫摸A女的會陰部、陰蒂」， 以「生殖器磨蹭Ａ女的會陰部」，復「將其生殖器插入A女的 陰道內」，再「射精於衛生紙上」，而以此方式對A女為性 交行為1次等情。係以告訴人即證人A女於偵訊、第一審審理 時之證述、上訴人不利於己部分之陳述、「高潮屋」販售「 T2超強迷幻催眠液」之網頁資料、上訴人與A女通訊軟體LIN E對話紀錄翻拍照片等證據資料，為主要論據。 然查：
㈠細繹A女於偵查時證稱：我喝了上訴人提供的水後約10分鐘， 就覺得頭暈、身體無力、好累、好想要睡覺，上訴人問我好 幾次，說我看起來很累，要不要躺下休息？後來真的不舒服 ，於是我坐著靠在床頭，之後睡著，但是有模糊的意識，上 訴人要脫掉我的衣物時，已經無法反抗，我的衣服跟褲子被 脫掉，內衣有被往下拉並露出胸部，「上訴人絕對有將生殖 器插入我的下體」，並「射精在我的會陰部外面」（見他字 第6263號卷第10至11頁）；於第一審審理時證稱：因為我很 口渴，上訴人從冰箱裡面拿出1瓶大瓶的礦泉水，我喝了之 後，覺得有點不太舒服，頭暈暈的，再過沒多久，覺得整個 人已經天昏地暗，很暈眩，上訴人一直問我說：我看起來很 累耶，要不要躺著休息一下？我沒有辦法控制自己的身體， 最後就躺下去，有點昏迷的狀態，也沒有抵抗的能力，但還 是保有一些模糊的意識，可以感覺到上訴人用手撫摸我的頭 髮，接下來把我的衣服往下拉，撫摸、親吻我的胸部，把我 的連身褲脫下來，用嘴巴親我的胸部。還有「摸我的下體」 ，之後上訴人把我的外衣、外褲都脫掉，「只剩下內衣跟內 褲」，「上訴人的生殖器就插入我的陰道裡面」，很快速的 就做體外的射精，是「射在我的會陰部」，上訴人馬上用衛 生紙擦掉，將衛生紙丟進馬桶沖掉，我有聞到精液的味道， 並「感覺到有液體滴到我的下體」附近，上訴人的生殖器有 反覆在我陰道內抽插各等語（見第一審卷第107至123頁）。 A女前揭證述情節倘若無訛，上訴人似在未脫去A女內衣及內 褲之情形下，將生殖器插入A女陰道內反覆抽插，並射精在A 女會陰部，A女並感覺有液體滴在其下體。惟上訴人雖坦承 於前揭時、地，將「T2超強迷幻催眠液」混入水中供A女飲 用，於A女昏迷後，撫摸A女胸部、下體、陰蒂，用陰莖磨蹭 A女下體，但始終堅稱：未將生殖器插入A女陰道內，亦未供 稱曾射精在A女會陰部等語。而A女於事發翌日上午即報警， 同日中午即至中山醫學大學附設醫院進行採證，檢體送驗結
果顯示⒈A女內褲褲底內層斑跡處精子細胞層體染色體DNA-ST R型別檢測結果為混合型，研判混有2人DNA，不排除混有被 害人及另一人DNA，該混合型別排除A女本身DNA-STR型別後 之其餘外來型別，與上訴人DNA型別不符，可排除來自上訴 人。⒉A女內褲褲底內層斑跡處精子細胞層、陰道深部棉棒檢 出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與上訴人型別不同，可以 排除來自上訴人，而係另有其人等情，此有內政部警政署刑 事警察局鑑定書在卷可憑(見偵字第40250號卷第103至110頁 及本院卷內臺灣臺中地方檢察署不公開資料證物袋)。而依A 女指訴之事發過程，A女之內褲上及陰道內極有可能沾染上 訴人之精液或可以採得上訴人之相關DNA跡證。然依鑑驗結 果，A女內褲褲底及陰道深部均未檢出上訴人之DNA-STR型別 ，卻檢出上訴人以外其他男性之DNA-STR型別，衡諸A女係於 事發後翌日即報警並採驗，倘A女之內褲褲底及陰道深部能 驗出非上訴人之其他男性DNA-STR型別，而排除上訴人之DNA -STR型別，則究竟上訴人有無將生殖器插入A女陰道內部反 覆抽插，並射精在A女會陰部？有進一步研求之餘地。事涉 上訴人加重強制性交既遂、未遂犯罪事實之認定，應詳為調 查、究明。原判決未予調查釐清，逕為較不利於上訴人之認 定，尚嫌率斷，致上訴意旨執以指摘，難令信服，有調查職 責未盡之違法。
㈡刑法所稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為 ：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之 行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性 器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文 。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰 蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其 他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均 係刑法第10條第5 項所指之性交，固非以侵入陰道為必要。 惟性交既遂與未遂之區分，係採接合說，須性器或性器以外 之其他身體部位進入，或使之接合。
本件A女證稱：上訴人有撫摸其下體；上訴人自承其有撫摸A 女下體、陰蒂，並用陰莖磨磳A女下體等情，而所謂「撫摸 」、「磨蹭」，是否該當前揭說明之「侵入」或「使之接合 」？尚有不明。再者，上訴人於第一審審理時供稱：事發當 天找A女至其居所，目的是想要跟A女發生性關係；當時想要 追求A女，真的沒有放進去，因事發時仍與其女友互傳訊息 ，怕女友會隨時過來其居所，很緊張，草草了事等語(見第 一審卷第132、136頁)。上訴人所辯上情，對照前揭鑑驗結 果，尚非全然無據，而顯不可採。又原判決說明：上訴人於
警詢時坦承其有「撫摸」A女陰蒂一事，佐以A女於第一審審 理時證稱：上訴人有撫摸其下體等節，足認上訴人以手「撫 摸」A女之陰蒂，已有性交行為等語(見原判決第7頁)。惟原 判決所引用之本院103年度台上字第3790號判決固揭示，以 性器或性器以外之其他身體部位或器物「進入」大陰唇「內 側」之性侵入行為，係刑法第10條第5項所指之性交，並非 以侵入陰道為必要之旨。而所謂「撫摸」女性陰蒂，似非未 指「進入」(或「侵入」)性器即無從為之。上訴人究有無以 手「進入」A女性器？仍有疑義。原判決僅憑上訴人有「撫 摸」A女之陰蒂為由，逕認上訴人有對A女為性交行為，且為 既遂，此與所認定之犯罪事實未盡相符，又未就此為必要之 說明，不免速斷，有調查職責未盡，理由欠備之違誤。
三、綜上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項 。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎， 原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以 為裁判。應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 12 月 18 日