最高法院刑事判決
111年度台上字第489號
上 訴 人 丁翌程
選任辯護人 吳剛魁律師
吳岳龍律師
林健彥律師
上列上訴人因重傷罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國
110年8月25日第二審判決（110年度上訴字第381號，起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第19402號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由
一、本件原判決認定上訴人丁翌程有如其事實欄所載對被害人蔡 宗霖重傷未遂之犯行，因而維持第一審關於就起訴之犯罪事 實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第271條第2項）， 論處上訴人犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂 罪刑部分之判決，駁回檢察官、上訴人此部分在第二審之上 訴。固非無見。
二、惟按：審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、 間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本 於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證 之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他 足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被 告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。且有 罪之判決書，必須記載認定之事實，並於理由內說明其憑以 認定之證據，且事實與理由應兩相一致，方為合法，否則尚 有理由不備或矛盾之違誤。又重傷罪或傷害罪之區別，以被 告行為時的主觀犯意而定。尤以重傷之成立，以出於毀敗或 嚴重減損他人身體機能的故意，而著手實行為要件，是以使 人受重傷與普通傷害的區別，應以行為人於加害時有無使人 受重傷的故意為斷。至重傷或傷害犯意之存否，固係隱藏於 行為人內部主觀之意思，以行為人使用兇器種類、對被害人 下手之部位、時間長短等，尚不能執為區別犯意之絕對標準 ，仍應審酌行為人與被害人曾否相識、有無宿怨，以及事發 當時情況，深入觀察行為人與被害人間之衝突關係、行為當 時所受之刺激，行為當時之具體情況及事發經過之相關事證
等一切情狀，佐以行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主 觀之犯意。再按「毀敗或嚴重減損一目或二目之視能」與「 其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，固均屬重 傷害，惟二者分屬刑法第10條第4項第1、4款而有別，其客 觀要件即有不同。而未遂犯係已著手於犯罪行為之實行而不 遂者（刑法第25條第1項），未遂與既遂的區別在於是否完 全實現所有客觀不法構成要件，唯有開始「著手」實行於客 觀構成要件，始屬未遂犯階段，否則尚屬陰謀或預備，不可 不辨。
原判決認定：上訴人基於重傷之犯意，於民國108年10月8日 10時許，在○○市○○區○○○路000號「高雄醫學大學」地下停車 場，攜帶鋁製球棒、水果刀、料理刀埋伏等候被害人，欲持 鋁製球棒擊倒被害人，再持所攜帶之上述刀具戳瞎被害人之 雙眼，其「著手」持鋁製球棒猛力敲擊被害人頭部致被害人 倒地後，續持鋁製球棒猛力敲擊被害人數次，被害人因此受 有「頭部鈍傷、頭皮血腫、頭部蜘蛛膜下腔出血、硬腦膜上 出血、肢體、軀幹多處鈍挫傷、左耳聽力缺損（聽力障礙， 右耳10分貝、左耳23.75分貝，尚未達到毀敗或嚴重減損聽 力之程度）、左上肢橈骨骨折」等傷害等情。理由說明：依 憑上訴人於警詢、偵查及「第一審」審理時自白：「我打算 先用球棒把被害人打昏後，用水果刀戮瞎被害人雙眼」等語 ，以及證人即被害人、現場目擊者林靜之證言，因認上訴人 持鋁製球棒猛力敲擊被害人倒地後，續持鋁製球棒猛力敲擊 被害人，致被害人受有上述傷害，雖非致命，但已受有嚴重 傷害，足以使被害人當場失去意識，再欲以身上所帶刀具戳 瞎被害人雙眼，遂行其弄瞎被害人雙眼之目的，「客觀上業 已持鋁製球棒著手實行攻擊被害人」，係基於重傷之犯意等 語。惟上訴人於第一審最後一次審判期日辯稱（略以）：要 把被害人弄瞎是原本的本意，但看到他之後，就取消戳瞎被 害人雙眼的念頭，刀子也沒想拿出來之意，只剩以球棒發洩 心中很多不滿，可是看見被害人（被打）倒地對著我哭，我 也哭起來而將球棒丟了，倒在地上抱著被害人哭，證人陳宜 聰才來將我壓制等語。第一審審判長並訊問上訴人：「若法 院認定你重傷害部分，你是沒有認罪的？」，上訴人答稱： 「是」，對被害人部分是傷害之意等語（見第一審卷第647 至649頁）。上訴人於第一審審理時，並非始終自白其以球 棒毆打被害人係為戳瞎被害人雙眼。則原判決認為上訴人於 第一審審理中自白重傷未遂犯行，與卷證資料未盡相符，已 有理由矛盾之可議。而被害人、林靜之證言似僅得證明上訴 人有以球棒毆打被害人倒地，且依被害人、林靜證述：被害
人直接倒地已「意識不清」、「失去意識」等語（見原判決 第5頁）。被害人等所證上情果若屬實，上訴人何以未拿出 預藏之水果刀或料理刀，以遂行其原所持戳瞎被害人雙眼之 想法？是否如上訴人所辯，其於當場即放棄戳瞎被害人雙眼 的意思？且上訴人自始僅以球棒毆傷被害人頭部，是否足認 已「著手」於「戳瞎被害人雙眼」之重傷罪構成要件，抑或 僅係「著手」於「其他於身體或健康重大不治或難治之傷害 」客觀構成要件？或僅係一般傷害之犯意？又上訴人於警詢 、偵查所稱其欲「戳瞎被害人雙眼」等語（包括109年7月14 日第一審審理時所陳報之自白書），究係著手於重傷罪構成 要件之實行而未遂，或單純僅屬有此犯意？其以球棒毆傷被 害人頭部，是否已屬「戳瞎被害人雙眼」之著手行為？均有 進一步研求之餘地。此攸關上訴人有無重傷未遂犯行之認定 ，原判決未詳加調查、審究，亦未就此為必要之說明，有調 查職責未盡及理由欠備之違法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為 判決。應認原判決關於有罪部分，有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 林婷立
法 官 黃潔茹
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日