智慧財產及商業法院行政判決
112年度行商訴字第38號
民國112年11月23日辯論終結
原 告 梁宇佑
訴訟代理人 賴蘇民律師
余惠如律師（送達代收人 賴蘇民律師）
李佳樺律師（送達代收人 賴蘇民律師）
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 廖承威
訴訟代理人 張雅婷
參 加 人 金海頭企業有限公司
代 表 人 黃子齊
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國112年4
月26日經訴字第11217302720號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
原告原起訴聲明為：「一、原處分及訴願決定均撤銷。二、 被告應作成評定不成立之處分。」（本院卷一第17頁），其 後具狀撤回第二項聲明（本院卷二第5頁），經被告及參加 人當庭表示同意（本院卷二第88頁）。
貳、實體事項：
一、爭訟概要：
原告前於民國104年5月25日以「黑殿飯店」商標，指定使用 於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類 之「飯店、餐廳、小吃店、早餐店、旅館」服務，向被告申 請註冊。經核准列為註冊第1751486號商標（下稱系爭商標 ，如附圖1所示）。110年1月14日參加人之前手三力食品有 限公司（下稱三力公司）以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款規定，對之申請評定。因據以評定之註冊第136256 號「黑店」商標（下稱據爭商標，如附圖2所示）於110年12 月16日公告移轉登記予參加人，參加人於111年12月30日聲 明承受本件申請評定人之地位。嗣經被告以同年12月30日中 台評字第H1100004號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷 之處分（下稱原處分，甲證1。各證據編號及所在卷冊頁碼 如附表1所示），原告不服，經經濟部以112年4月26日經訴 字第00000000000號訴願決定駁回（甲證2），原告不服，向
本院提起訴訟。本院認本件訴訟的結果，如認定應撤銷訴願 決定及原處分，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依 職權命參加人獨立參加被告之訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
㈠三力公司應未於申請評定前三年真實使用據爭商標，原告已 提出其他網路部落格文章佐證在本件評定申請前3年期間內 ，仍未見該「黑店」餐廳名稱，自不應單憑1頁臉書貼文、1 則部落格文章即逕認定據爭商標有使用。縱使參加人補充提 出數張發票作為據爭商標之使用證據，惟該等發票開立日期 或顯已逾本件評定日前3年期間、或缺乏其他可資交互勾稽 的客觀佐證，而非適格的使用證據。
㈡系爭商標為「黑殿飯店」、據爭商標為「黑店」，兩者整體 觀察後，其字數（外觀）、讀音、觀念均不相同；系爭商標 係表彰傳統中華小吃，據爭商標則指向一位於露營園區內的 餐飲設施，兩者型態顯然不同；據爭商標以「黑店」純文字 所構成，且參加人已自承市場上存在許多以「黑店」作為商 品/服務來源象徵之業者，識別性顯然不高，且不存在與據 爭商標混淆的實例；原告於善意先使用「黑店排骨飯」後再 以「黑殿」、「黑殿飯店」等名稱延續經營之安排，未見有 消費者將「黑殿飯店」與據爭「黑店」商標相混淆之情形， 系爭商標顯較據爭商標具有相當之知名程度；參酌鈞院103 年度行商訴字第151號行政確定判決（下稱103年前案）與原 處分、訴願決定，原告申請系爭商標顯為善意；原告不斷持 續使用系爭商標行銷推廣餐飲服務，並推出各式「黑殿飯店 」醬料商品禮盒，廣泛且多角經營，而三力公司、參加人只 在特定商品/服務經營事業，其近日開張營業的「黑店豆作 坊」亦不足以採認。綜上所陳，系爭商標並無商標法第30條 第1項第10款規定之適用。
㈢聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯要旨及聲明：
㈠三力公司所提出之事證相互勾稽，堪認參加人於申請評定日( 110年1月14日)前3年有將據爭「黑店」商標使用於指定之服 務。
㈡本案相關審酌因素如下：二商標主要識別文字「黑殿」、「 黑店」，且均以單純由左至右書寫之橫書中文所構成，整體 外觀及讀音均有雷同之處，近似程度不低；二者均屬提供消 費者臨時住宿與餐飲、飲食休憩場所相關服務，應屬構成同 一或高度類似之服務；據爭商標雖為固有詞彙，然與所指定 使用之餐飲服務並無直接明顯關連，應具有相當之識別性； 綜觀兩造商標之目前現有資料，尚無法區別何者商標較為我
國相關消費者所熟悉，以及系爭商標之使用情形是否已達使 相關消費者可區辨二商標來源之程度；原告申請註冊系爭商 標應屬善意，但僅為八大參考因素之一，然本案衡酌兩造商 標近似程度不低，且指定使用於同一或高度類似之服務，據 爭商標具相當識別性等因素加以綜合判斷，系爭商標之註冊 有商標法第30條第1項第10款規定之適用。 ㈢聲明：原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨及聲明：
㈠據爭商標有於評定申請日前3年內以行銷之目的，實際使用在 餐廳之招牌、窗貼、菜單以及外帶使用之餐盒上。 ㈡系爭商標之主要識別部分「黑殿」與據爭商標「黑店」相較 ，其整體外觀及讀音均有相同之處，屬構成近似之商標，且 近似程度極高；二商標指定使用之服務均屬提供消費者餐飲 相關服務，服務性質相同，構成同一或高度類似之服務；據 爭商標雖為固有詞彙，然非屬該等服務之說明性文字，具有 相當之識別性，而系爭商標之創設為基於欲使其讀音與「黑 店」相同，創意欲使「黑殿」與「黑店」產生混同，系爭商 標識別性較弱；原告所檢送之各附件資料並不能證明系爭商 標於相關消費者所熟悉的程度；原告於98年07月06日申請「 黑店」商標註冊，經被告核駁（第T0346274號核駁審定書） 時，即已知悉據爭商標的存在，且系爭商標之創設藉以使「 黑殿」與「黑店」產生混同，有不正競爭之意圖，非屬善意 ；據爭商標在長期使用的事實情況下，得使消費者普遍熟悉 ，相較系爭商標具有較高的識別能力、識別性，於系爭商標 申請註冊前，據爭商標業已成為我國相關業者及消費者所熟 悉之商標，自應給予據爭商標較大之保護。
㈢聲明：原告之訴駁回。
五、爭點：
㈠參加人於110年1月14日申請評定前3年，有無以據爭商標使用 於指定使用之服務？
㈡系爭商標有無商標法第30條第1項第10款所定不准註冊之事由 ？
六、本院的判斷：
㈠應適用之法令：
⒈現行商標法（105年11月30修正公布、同年12月15日施行）第 62條準用第50條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，除 第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定。」 系爭商標於104年5月25日申請，於105年1月16日註冊公告， 參加人之前手三力公司於110年1月14日申請評定，經被告於 111年12月30日以原處分為系爭商標之註冊應予撤銷之處分
。本件並無同法第106 條第1項及第3項規定之適用，故系爭 商標有無違法事由，是否應作成評定成立之處分，應依系爭 商標註冊公告時即100年6月29日修正公布之商標法為斷（以 下僅稱商標法）。
⒉依商標法第30條第1項第10款規定，相同或近似於他人同一或 類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消 費者混淆誤認之虞者，不得註冊，但經該註冊商標或申請在 先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。而 判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強 弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似 暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆 誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標 之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是 否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。此外，若存在其 他相關因素，應儘可能予以參酌考量，始能較為準確掌握有 無混淆誤認之虞之認定。
⒊商標法第57條第2項及第3項規定：「以商標之註冊違反第三 十條第一項第十款規定，向商標專責機關申請評定，其據以 評定商標之註冊已滿三年者，應檢附於申請評定前三年有使 用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之 事證。」「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之 真實使用，並符合一般商業交易習慣」。 ㈡於本件申請評定（110年1月14日）前3年內，三力公司有將據 爭商標使用於指定之服務：
⒈三力公司於110年1月14日以系爭商標之註冊有商標法第30 條第1項第10款規定情形，對之申請評定。而其所執據以 評定之據爭商標註冊日期（90年1月1日）距申請評定時已 逾3年，依商標法第57條第2項及第3項規定，三力公司及 其後手即參加人應檢附據爭商標於申請評定前3年內有使 用於據以主張服務之證據，且所提出之使用證據應足以證 明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。 ⒉原處分及訴願決定均採信三力公司所提之西元2020年5月 1 日「雙春濱海遊憩區-Vanaheim愛莊園」臉書粉絲專頁所 發布之2張貼文菜單照片（乙證1-3-6），訴願機關並依職 權查得2020年4月5日「【台南景點】雙春濱海遊憩園 (愛 莊園 )~一個遊憩區住著三種的浪漫情懷」部落格文章（ 丁證1-8），參加人於本院審理時除提出丁證1-8網頁全文 及網頁原始碼（丙證1）外，並以「雙春濱海遊憩區-Vana heim愛莊園」Facebook粉絲專頁於2020年1月12日新增以 「小影」軟體所編輯的動態影像影片中之餐廳招牌、窗貼
與影片說明（本院卷一第459頁）、大樹鳳荔園區FACEBOO K粉絲專頁2020年6月7日貼文、2016年3月1日貼文（丙證8 -1、8-2），以及附表2所示之29張發票作為據爭商標確有 使用之證據。惟此均為原告所爭執，主張乙證1-3-6之該2 張相片顯係三力公司自行上傳，原告訴願時已提出5份網 路部落格資料（丁證1-4之附件4-1至4-5）佐證該「黑店 」餐廳在本件評定申請前3年之2019年至2021年間均仍名 為「Clark船屋餐酒館／克拉克船屋餐廳」，且網路部落格 的貼文時間與Facebook均可事後手動更改，單一部落格貼 文時間並不等同於據爭商標真實使用的時間點；至附表2 之統一發票的開立日期或顯已逾本件評定日前三年期間、 或缺乏其他可資交互勾稽的客觀佐證，而非適格的使用證 據；參加人自稱丙證6-2發票是位於「高雄市」另一場所 開立的二聯式發票存根聯，與提起本件評定時所提出的據 爭商標使用事證均係導向臺南「雙春濱海遊憩區-Vanahei m愛莊園」毫不相干，其上所載商品品名是「風味便當」 ，與據爭商標指定使用於第42類之服務類別不相同，不應 採為據爭商標有真實使用的佐證等語。
⒊丙證1（即丁證1-8之全文及網頁原始碼）之部落格文章無 法作為本件認定據爭商標之使用證據：
雖丙證1「【台南景點】雙春濱海遊憩園（愛莊園）～一個 遊憩區住著三種的浪漫情懐」首頁記載張貼日期為2020年 4月5日（本院卷一第473頁），然依其網頁原始碼「」及「」可知（本院卷一第503頁），該文章應於2020年4 月5日張貼（發表published），但於2021年9月28日（本 件申請評定日2021年1月14日之後）有所更動（modified ），惟原始內容及更動內容為何，並無證據足資認定。再 者，丙證1之園區導覽圖標示「❹克拉克船屋餐酒館」（本 院卷一第475頁），並非參加人所主張之「黑店餐廳」， 與其內文所載「園區左側有幾間建築物，除了醫務室和哺 乳室外，就屬這間"黑店"最為矚目了，是園區裡的餐廳」 （本院卷一第475頁），亦有出入，故此篇部落格文章無 法作為認定本件申請廢止日前3年內位於「雙春濱海遊憩 園Vanaheim愛莊園」之餐廳究為克拉克船屋餐酒館或黑店 餐廳之佐證。
⒋「雙春濱海遊憩區-Vanaheim愛莊園」Facebook粉絲專頁之 2020年5月1日2張貼文菜單照片（乙證1-3-6）、同年1月1
2日之動態影像影片及丙證2-1至2-5、6-1-1至6-1-20之發 票，無法作為本件認定據爭商標之使用證據：
⑴原告主張本件評定申請前3年之2019年至2021年間，三力 公司或參加人所稱之「黑店」餐廳均仍名為「Clark船 屋餐酒館／克拉克船屋餐廳」等語，並提出5份網路部落 格資料（丁證1-4之附件4-1至4-5）為證；參加人則針 對前開附件4-5提出丙證10-1及10-2，主張該部落格相 關評論及圖片文件顯示為2018年10月即已使用，當時是 克拉克船屋，後來在2019年餐廳改建成玻璃帷幕後，即 開始使用據爭商標等語（本院卷二第189至190頁），被 告補稱：附件4-5的證據雖是2021年10月13日，但網路 部落客所上傳的日期是在2018年10月，而參加人於2019 年即改建並使用據爭商標等語（本院卷二第190頁）。 ⑵丁證1-4之附件4-5部落格文章「Vanaheim愛莊園（雙春 濱海遊憩區）/可以一日遊或露營！豐富生態紅樹林木 棧道，戲水池、網美盪鞦韆」第1頁記載「2021-10-13 」，第2頁記載「入口處有一家架在水上的船屋餐廳， 名叫克拉克船屋餐酒館」，第3頁記載：「雙春濱海遊 憩區唯一的餐廳提供...」（即丙證10-2第1、26至29頁 ）。雖內文第1頁記載張貼日期為2021年10月13日，然 依其網址、網頁原始碼、照片及留言所示（丙證10-1、 10-2），該文章（含照片）應於2018年10月11日已張貼 、上傳，其後有所更動，惟原始內容及更動內容為何， 並無證據足資認定，故此份資料無法作為認定本件申請 廢止日前3年內位於「雙春濱海遊憩園Vanaheim愛莊園 」之餐廳究為克拉克船屋餐酒館或黑店餐廳之佐證。
⑶依甲證15新聞資料所示，「全台唯一雙春濱海遊憩園住 星光帳篷觀星聽濤」雙春濱海遊憩園-愛莊園於2016年 間即設有「Clark船屋餐酒館」。觀諸附件3「雙春濱海 遊憩園-Vanaheim愛莊園」臉書貼文，2018.5.16住宿資 訊載有「船屋餐廳」，2019.6.7亦有「船屋餐廳」。另 丁證1-4之附件4-1為2017年3月27日消費者遊記影本， 其中第5頁記載：「入口處附近有一個Clark船屋餐酒館 」；附件4-2為2019年10月19日消費者遊記影本，其中 第6頁記載：「先到進入大門的左邊船屋餐廳裡...」； 附件4-3為2020年6至9月消費者遊記影本，其中第3頁園 區導覽圖左下方記載「Clark船屋餐酒館」；附件4-4為 2020年9月26日消費者遊記影本，其中第4頁園區導覽圖 左下方記載「Clark船屋餐酒館」。故原告主張2018年
至2020年間，「雙春濱海遊憩園-Vanaheim愛莊園」之 餐廳名為「Clark船屋餐酒館／克拉克船屋餐廳」，而非 「黑店」餐廳等語，即非無據。
⑷商標法第57條第2項所定「使用於據以主張商品或服務之 證據」，限於「於申請評定前三年」，係以申請評定日 之前一日起算3年。而參加人所提附表2編號5之丙證2-5 發票，係於2021年1月14日開立，即本件申請評定之日 ，不得作為據爭商標之使用事證。
⑸如前所述，丁證1-4之附件4-4之2020年9月26日消費者遊 記影本第4頁園區導覽圖左下方記載「Clark船屋餐酒館 」，並無所謂「黑店餐廳」。而參加人所提丙證2-1至2 -4之發票即丙證6-1-1至6-1-4之發票，為同一日（2019 年10月27日）所開立，其上並無任何據爭商標之圖樣， 且三力公司及參加人所提之「雙春濱海遊憩區-Vanahei m愛莊園」Facebook粉絲專頁中2張菜單照片（乙證1-3- 6）之貼文日期為2020年5月1日，動態影像影片之發表 日期為同年1月12日，皆早於丁證1-4之附件4-4之貼文 日期，自無法作為認定本件申請廢止日前3年內三力公 司有於「雙春濱海遊憩園Vanaheim愛莊園」經營黑店餐 廳而使用據爭商標之佐證。
⑹丙證6-1-5至6-1-20之發票所載營業人為「三力食品有限 公司台南北門雙春處」，地址為「○○市○○區○○里00鄰雙 春73之11號（黑店船屋餐廳）」，惟其開立日期為2020 年間，不僅大部分發票之開立日期早於附件4-4之貼文 於日期（2020年9月26日），且僅憑地址欄「黑店船屋 餐廳」之記載，復無其他證據可資相互勾稽，難認三力 公司有於上址使用據爭商標於指定之「冷熱飲料店、飲 食店、小吃店、自助餐店」服務。
⒌據爭商標於本件申請評定前3年內，有使用於高雄物產館「 大樹鳳荔園區」之「黑店」商家：
⑴參加人於本院審理時提出「大樹鳳荔園區」FACEBOOK粉 絲專頁於2016年3月1日所發布之「黑店」菓園風味料理 餐廳之外部照片（丙證8-2）。又三力公司及參加人引 用被告於2020年11月16日所為之中台廢字第L01090533 號商標廢止處分（該案之系爭商標即本件之據爭商標， 該案申請廢止人於2019年11月22日申請廢止其註冊，經 被告於2020年5月15日為廢止成立之處分，嗣於同年7月 31日自行撤銷原處分，再於同年11月16日為廢止不成立 之處分），依該案證據2之FaceBook網頁所示照片（大 樹鳳荔園區之「黑店」商家，以「黑店」文字作為店面
招牌，其「黑店」文字旁，亦有較小字形之「菓園風味 料理」、「簡餐」、「冰品」文字），證據3高雄市農 業局一日農夫體驗趣網頁資料，及證據12高雄市政府農 業局函文相互勾稽，被告於該處分認定三力公司自2015 年間起在大樹鳳荔園區，將「黑店」商標使用於「冷熱 飲料店、飲食店、小吃店」部分服務，至2020年11月16 日廢止不成立之審定時為止仍在經營中，進而認定三力 公司在該案申請廢止日前3年內（2016年11月22日至201 9年11月21日），仍有於大樹鳳荔園區將「黑店」商標 使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、自助餐店」服 務。
⑵另「大樹鳳荔園區」FACEBOOK粉絲專頁之2020年6月7日 貼文，記載「荔枝拍賣期間，園區有販售黑店風味料理 便當喔～～」，其下照片中有標示據爭商標圖樣之外帶餐 盒與包裝袋（丙證8-1），堪認於本件申請評定（2021 年1月14日）前3年內，三力公司在大樹鳳荔園區經營「 黑店」商家，其店面招牌使用「黑店」文字，銷售「菓 園風味料理」、「簡餐」、「冰品」等，並於2020年6 月間有對外行銷販賣標示據爭商標圖樣之餐盒及包裝袋 。因此，本件應以據爭商標指定使用之「冷熱飲料店、 飲食店、小吃店、自助餐店」服務作為據以主張服務。 以下就商標法第30條第1項第10款有關商標識別性之強 弱、商標近似、商品類似及其他相關因素分述之。 ㈢系爭商標圖樣與據爭商標圖樣之近似程度中度： 系爭商標圖樣（附圖1）係由草書中文由左至右「黑殿飯店 」所組成，而據爭商標圖樣（附圖2）係單純標楷體中文由 左至右「黑店」所構成，雖「黑殿」與「黑店」之讀音相同 ，然系爭商標圖樣為草寫字形設計，與據爭商標圖樣之單純 標楷體，外觀上予消費者寓目印象有別，視覺感受不同，且 「黑殿」有黑色廳堂之意，與「黑店」在觀念上亦不相同， 就二商標之整體印象而言，引起相關消費者誤認的可能性不 高，是系爭商標與據爭商標之整體觀察，應屬近似程度中度 之商標。
㈣系爭商標與據爭商標之指定使用服務同一、高度類似： 系爭商標指定使用之「飯店、餐廳、小吃店、早餐店、旅館 」服務，與據爭商標指定使用之「冷熱飲料店、飲食店、小 吃店、自助餐店」服務相較，二者均屬提供消費者餐飲、飲 食休憩場所或臨時住宿相關服務，服務性質相同或相近，消 費族群、滿足消費者需求亦常有重疊之處，且常來自相同之 服務提供者，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同
一、類似之服務。
㈤系爭商標與據爭商標均具有識別性：
據爭商標圖樣為由左至右之「黑店」2字，與指定使用之餐 飲服務尚無直接關聯性，具有識別性；而系爭商標為中文由 左至右「黑殿飯店」4字，指定使用於餐飲相關服務，亦有 識別性。故消費者就二商標均得將其視為指示及區別來源之 標識。
㈥消費者對兩商標之熟悉程度：
⒈原告主張早於民國60年即在○○市○○區創立「黑店排骨飯」 並持續經營迄今，「黑店排骨飯」早已成為淡水當地代表 美食之一（丁證1-4之附件5：「淡水維基館」對黑店排骨 飯的報導，附件6：92年及97年間蘋果日報以及聯合報之 採訪報導，附件7：中華民國第二屆消費者金字招牌獎獲 獎資訊）；其後在同一「黑店」名稱之基礎上，原告陸續 以「黑殿」、「黑殿飯店」等文字或圖樣獲准商標註冊（ 丁證1-4之附件9：原告註冊之「黑殿飯店」文字及圖樣組 合商標列表）。於104年5月25日系爭商標申請註冊前，原 告亦將系爭商標與系列商標圖樣使用於對外招牌，並有99 年至104年2月3日間消費者至「黑殿飯店」用餐後的食記 分享資料、電視節目採訪報導（丁證1-4之附件16、21-1 至21-33、23）可證。相較於前述據爭商標於104年起間在 高雄物產館「大樹鳳荔園區」使用於「黑店」商家之情形 ，應認相關消費者較熟悉系爭商標。
⒉至參加人主張據爭商標自核准註冊後，商標權人即積極使 用該商標，案經94年7月4日(中台廢字第L00930179號)、9 9年12月24日(中台廢字第L00980139號)、109年11月16日( 中台廢字第L01090533號)等廢止申請案得證等等，上開廢 止不成立案，至多可證明據爭商標不符合「無正當事由迄 未使用或繼續停止使用已滿3年者」之廢止事由，尚不足 以認定相關消費者較熟悉據爭商標之事實。參加人另質疑 原告所提證據資料無法證明其是否僅因使用據爭商標而得 以形成，或因據爭商標在併用「黑店」、「原黑店排骨飯 」文字情況下，才得以獲得該等營業利益、網路介紹機會 等等，惟商標權人經註冊取得數商標，而將系列商標並用 ，本屬常情，參加人要求應證明系爭商標與其他系列商標 切割以認定是否已達使相關消費者可區辨系爭商標與據爭 商標兩造來源之程度，顯與一般交易慣例有違。 ⒊原告先使用「黑店排骨飯」後再以「黑殿」、「黑殿飯店 」等名稱延續經營之安排，由消費者101年起迄至104年2 月3日間之食記分享資料均確實顯示，於104年5月25日系
爭商標申請註冊前，相關消費者應已認知淡水的「黑店排 骨飯」即原告營運之「黑殿飯店」，而被告、三力公司及 參加人均未提出證據證明兩商標有實際混淆誤認之情事。 ⒋早於原告系爭商標申請註冊前，原告即已推出相關商品， 並持續銷售迄今，此由消費者於102年12月19日、103年4 月20日撰寫之部落格食記可證（甲證11第4頁、甲證12第3 頁、甲證13第7頁）。而參加人主張於○○市○○區另有多角 化經營「黑店豆作坊」咖啡、剉冰、豆花、茶飲店，擬證 明有積極多角化經營據爭商標「黑店」品牌之事實（丙證 5。本院卷一第467頁），惟丙證5左上方之日期為2023年9 月12日，係於系爭商標申請註冊之後，無法據此認定三力 公司或參加人就據爭商標有何多角化經營之事實。 ㈦系爭商標之申請為善意：
依乙證1-4-5「黑殿排骨飯」淡水維基館之簡介網頁記載「 黑殿排骨飯於1971年設立至今已有50餘年，創辦人為許○苑 。現在的「黑店」是由第二代及第三代共同經營，並進行轉 型。……。市場上有仿效「淡水黑店」四字之商家，顧客常有 混淆之虞，據此註冊「黑殿飯店」之商標以玆區別。目前「 黑殿飯店」僅於淡水設立創始店及右岸店兩家。……」丁證1- 4之附件11-4「【食記】新北淡水-黑殿飯店右岸店（黑店排 骨飯）」網路文章記載「『黑殿飯店』原店名叫做『黑店排骨 飯』或『黑店經濟小吃』，在淡水有40幾年的歷史了。……。近 幾年黑店的生意愈來愈好，老闆也將店面擴建翻新，並改名 為『黑殿飯店』」及丁證1-4之附件9「黑殿飯店」商標檢索資 料，可知原告所經營之「黑店排骨飯」餐廳早於60年即於淡 水設立，由於消費者常將其與其他「黑店」店家混淆，而改 名為「黑殿飯店」，並自103年起陸續以中文「黑殿飯店」 、「黑殿」作為商標圖樣之一部或全部於我國獲准註冊第16 19080號、第1827983號等多件商標，堪認原告申請註冊系爭 商標應屬善意，此亦為被告所肯認（本院卷一第328頁至第3 29頁）。至參加人認為原告非善意註冊系爭商標，且依乙證 1-12、丙證4、9，原告顯有故意與據爭商標發生混淆之意圖 ，欲攀附參加人建立之品牌及商譽等等（本院卷一第465至4 67、469頁，本院卷二第55、57、155頁），並無足採。
㈧綜合判斷各項因素，系爭商標並無商標法第30條第1項第10款 前段所定不准註冊之情形：
衡酌據爭商標之申請、獲准註冊雖早於系爭商標，二商標近 似程度中度，均有識別性，且系爭商標與據爭商標指定使用 之服務具同一、類似關係，惟系爭商標前經原告行銷使用，
較據爭商標為相關消費者所熟悉，系爭商標亦有多角化經營 之情形，此外，原告申請系爭商標係屬善意，復無相關消費 者有混淆誤認之虞情事之證據，以上相關因素綜合判斷，可 認相關消費者施以普通注意，異時異地隔離觀察，應可區辨 二商標為不同來源，不致誤認二商標之使用人間有關係企業 、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之 虞。因此，系爭商標之註冊並無商標法第30條第1項第10款 本文所定不准註冊之情形。
㈨被告及參加人提及中台異字第G01000171號商標異議審定書， 經被告認定註冊第01442804號「黑殿飯店」商標與據爭商標 近似而撤銷註冊，且經訴願駁回確定在案（乙證1-12）等等 （本院卷一第329至330、469頁）。惟商標之審查，於具體 事實涵攝於各種判斷因素，其商標近似、商品／服務類似程 度、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱、多角化經營情形 、申請註冊是否善意及使用證據情形等因素並非相同，判斷 結果自有所不同。據爭商標之註冊有無不得註冊之事由，基 於商標審查個案拘束原則，本即屬另案判斷是否妥適問題， 而原告所舉前案，時空背景及個別案情不同，基於商標審查 個案拘束原則，被告及參加人要難比附援引，執為本件有利 之論據。
㈩本件事證已明，當事人其餘主張或答辯，已與本件判決結果 無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
七、結論：
系爭商標之註冊並無商標法第30條第1項第10款所定不准註 冊之情形，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法 尚有未合，訴願決定予以維持，亦非妥適。從而，原告訴請 撤銷原處分及訴願決定，為有理由。爰依110年12月8日修正 施行之智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 智慧財產第一庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜
法 官 吳俊龍
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內 向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提 起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按 他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 書記官 江虹儀
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