智慧財產及商業法院刑事判決
112年度刑智上易字第51號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 王啓安
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院11
2年度智易字第11號，中華民國112年8月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第6544號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王啓安擅自以公開傳輸之方法，侵害他人之著作財產權，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 事 實
一、王啓安知悉「double cheese起士風味球」商品圖片（下稱 本案商品圖片），係屬他人享有著作財產權之攝影著作，未 經著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製及公開傳輸。 詎其未經著作財產權人之同意或授權，即基於擅自以重製及 公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之不確定故意（起訴書 原記載明知，嗣經檢察官當庭更正），於民國110年11月8日 前某不詳時間，在其所經營位在○○市○○區○○路000號之店內 ，利用電腦網路設備連線至GOOGLE搜尋上開商品名稱後，即 擷取本案商品圖片予以下載，再於110年11月8日之某時許， 將本案商品圖片上傳刊登至其所經營使用之臉書粉絲專頁「 老虎蜜蜂遊樂園」，作為促銷活動之贈品公告，使不特定人 得以自行瀏覽觀看，以此重製、公開傳輸之方法侵害他人之 著作財產權。嗣經本案商品圖片之著作財產權人葉世豐於11 1年6月16日使用網際網路設備瀏覽上開臉書粉絲專頁，始悉 上情。
二、案經葉世豐訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺 中地方檢察署陳請臺灣高等檢察署智慧財產分署檢察長核轉 臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業經被告王啓安於本院準備程序及審理時坦 承不諱（本院卷第71、104、107頁），核與告訴人葉世豐於 警詢及偵查中之證述內容大致相符（臺灣臺中地方檢察署11 1年度偵字第48191號卷〈下稱中檢偵字卷〉第35至55頁、臺灣 臺南地方檢察署112年度偵字第6544號卷〈下稱南檢偵字卷〉 第25至26頁），並有告訴人提供之鑑定說明書（包含本案商 品圖片之原始檔案證明及創作歷程）、被告所經營使用之臉
書粉絲專頁「老虎蜜蜂遊樂園」擷圖等在卷可稽（中檢偵字 卷第63至74頁、本院卷第51至61頁）。 ㈡按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並 不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。又前者 為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意） ，惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確 定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同， 進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意 ）」（最高法院103年度台上字第2320號判決意旨參照）。 再按著作權法第91條第1項、第92條之規定均無「明知」之 構成要件，可知擅自以重製或公開傳輸之方法侵害他人之著 作財產權者之主觀故意，自包含直接故意與間接故意在內。 準此，只要非使用自己拍攝或製作之照片、圖片，而係自網 路下載之情形，均可能係他人享有著作財產權之著作，欲利 用者仍應依照片或圖片之來源，為合理查證確認是否係他人 享有著作財產權之著作，並取得著作財產權人之同意或授權 ，或有其他情事足使利用者可合理確信已得著作財產權人概 括授權利用。本案被告於警詢及原審準備程序時自承本案商 品圖片係以商品名稱在GOOGLE搜尋，因為沒有浮水印以為是 公司的圖等語（中檢偵字卷第25頁、原審卷第39頁），足見 被告係任意自網路下載本案商品圖片使用；而該圖片上雖無 任何浮水印或文字，惟觀諸本案商品圖片（本院卷第54至61 頁），係將起士風味球放置於杯內，擺設於置有書本、棉花 、毛線球等布景後加以拍攝，再將所拍攝之起士風味球外包 裝袋照片去背後剪貼其上，結合而成本案商品圖片，顯係花 費相當心思及時間加以設計、發想，被告應可預見本案商品 圖片可能係他人享有著作財產權之圖片，亦未見向其所稱「 double cheese起士風味球」之廠商確認是否為公司圖片， 即擅自下載並加以使用，而容認犯罪結果之發生，主觀上當 有以重製、公開傳輸之方式侵害他人著作財產權之不確定故 意甚明。
㈢綜上所述，被告擅自以重製、公開傳輸之方式，侵害告訴人 著作財產權之事實，足堪認定，被告前開任意性自白與事實 相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由
㈠論罪部分：
⒈按著作權法上所稱「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄 影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複
製作；所稱「公開傳輸」，係指以有線電、無線電之網路或 其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容， 包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收 著作內容，著作權法第3條第1項第5款、第10款分別定有明 文。查被告將本案商品圖片下載、重製後，即透過網際網路 將本案商品圖片上傳刊登至臉書粉絲專頁「老虎蜜蜂遊樂園 」上，使不特定人得以自行瀏覽觀看。至公訴意旨雖認本案 商品圖片除攝影著作外，亦屬美術著作，惟依告訴人提出之 相關原始檔案證明及創作歷程（中檢偵字卷第67至72頁、本 院卷第54至59頁），可知本案商品圖片係將以相機拍攝之攝 影著作2張，再加以組合為1張圖片，其性質仍屬攝影著作， 要與美術著作無涉，是起訴書此部分所指，尚有誤會，併此 敘明。
⒉核被告所為，係犯著作權法第91條第1項、第92條之擅自以重 製及公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪。又被告重製 本案商品圖片後，再將本案商品圖片上傳刊登至臉書粉絲專 頁「老虎蜜蜂遊樂園」上，其擅自重製及公開傳輸之行為， 二者在自然意義上雖非完全一致，然仍有部分合致，且犯罪 目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公 平原則，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，被告 以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯；因公開傳輸之行 為，使不特定人得以透過網路瀏覽觀看，其情節較單純擅自 重製為重，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之擅自以 公開傳輸方法侵害他人之著作財產權罪處斷。
㈡撤銷改判之理由
原判決認定被告主觀上無違反著作權法之故意，固非無見。 惟本案被告主觀上確有以重製及公開傳輸之方法侵害他人之 著作財產權之不確定故意，業經本院詳述理由如前，原審未 詳為推求，而為被告無罪之諭知，自有未洽。檢察官執此為 由提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。
㈢科刑部分
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經營「老虎蜜蜂遊樂園 」店家，為促銷店內活動公告使用，竟在GOOGLE搜尋商品名 稱後，即擅自下載告訴人享有著作財產權之本案商品圖片後 加以上傳刊登使用，藉以吸引不特定人瀏覽，因而侵害告訴 人之著作財產權，所為實有不該；惟念其犯後已坦承犯行， 態度尚可，並於本院準備程序時與告訴人達成和解，同意賠 償告訴人新臺幣（下同）2萬元，有和解筆錄在卷可參（本 院卷第75頁），併參酌其犯罪之動機、目的及手段、侵害本 案商品圖片之數量僅有1張、使用期間、自述國中畢業之教
育程度、從事自營商工作及月收入10萬元之經濟狀況，尚須 扶養2名未成年子女之家庭狀況（原審卷第56頁、本院卷第1 07頁），另考量被告於本案發生前並無其他經法院判罪處刑 之科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（本 院卷第97至98頁），素行尚可等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
⒉末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽（本院卷第97至 9 8頁），素行尚可，且已於本院準備程序、審理時坦承犯行 。本院審酌被告於本院準備程序時已與告訴人達成和解，如 數履行上開和解條件，業如前述，告訴人復陳稱請求給予被 告緩刑（本院卷第71頁）；另參酌被告於本件犯行前，並無 以相同手法侵害他人著作財產權而經法院判處有罪之情事， 本件諒係因一時失慮，致罹刑章，堪認被告經此偵、審程序 及前開罪刑宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開 所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
㈣不予宣告沒收之理由
本案被告陳稱「double cheese起士風味球」商品係作為促 銷活動使用，並非販賣營利使用（本院卷第68頁），卷內復 無被告確有因本案犯行取得犯罪所得之具體事證，自無從依 刑法沒收相關規定沒收其犯罪所得，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官莊士嶔提起上訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 智慧財產第四庭
審判長法 官 張銘晃
法 官 蕭文學
法 官 林怡伸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 1 月 3 日 書記官 鄭楚君
附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條第1項
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒
刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。