臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第355號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
丙○○
上列二人共同
指 定 辯護人 袁大蓉律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院92年度訴字第1774號，中華民國93年8 月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第11538 號
、第11539 號、第13382 號），提起上訴，經判決後，由最高法
院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪刑及定執行刑暨丙○○部分，均撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年貳月；如附表編號一所示之第一級毒品海洛因共貳拾陸包（驗餘淨重共伍拾玖點肆玖公克）及編號二所示之第一級毒品海洛因殘渣袋柒只內所含第一級毒品海洛因（量微無法秤重），均沒收銷燬之；編號四及編號五中①、②所示之物，均沒收之；販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣叁萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月；如附表編號三所示之第二級毒品甲基安非他命共叁拾肆包（實秤毛重共貳拾陸點壹玖貳公克），沒收銷燬之；編號四中①至⑥、⑧及編號五中③所示之物，均沒收之；販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物新臺幣壹萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年伍月；如附表編號一所示之第一級毒品海洛因共貳拾陸包（驗餘淨重共伍拾玖點肆玖公克）、編號二所示之殘渣袋柒只內所含第一級毒品海洛因（量微無法秤重）、編號三所示之第二級毒品甲基安非他命共叁拾肆包（實秤毛重共貳拾陸點壹玖貳公克），均沒收銷燬之；編號四及編號五所示之物，均沒收之；販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣叁萬肆仟元及販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物新臺幣壹萬玖仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
丙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。又轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月。又共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年；如附表編號一所示之第一級毒品海洛因共貳拾陸包（驗餘淨重共伍拾玖點肆玖公克）及編號二所示殘渣袋柒只內所含第一級毒品海洛因（量微無法秤重），均沒收銷燬之；編號四及編號五中①、②所示之物，均沒收之；販賣第一級毒品海洛因所
得財物新臺幣叁萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；如附表編號三所示之第二級毒品甲基安非他命共叁拾肆包（實秤毛重共貳拾陸點壹玖貳公克），沒收銷燬之；編號四中①至⑥、⑧及編號五中③所示之物，均沒收之；販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物新臺幣壹萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年貳月；如附表編號一所示之第一級毒品海洛因共貳拾陸包（驗餘淨重共伍拾玖點肆玖公克）、編號二所示殘渣袋柒只內所含第一級毒品海洛因（量微無法秤重）、編號三所示之第二級毒品甲基安非他命共叁拾肆包（實秤毛重共貳拾陸點壹玖貳公克），均沒收銷燬之；編號四及編號五所示之物，均沒收之；販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣叁萬肆仟元及販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物新臺幣壹萬玖仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣桃園地方 法院於民國（下同）90年9 月6 日以90年度訴字第245 號判 決判處有期徒刑2 月確定，於91年3 月15日易科罰金執行完 畢，仍不知悔改，與丙○○係男女同居關係，均明知海洛因 及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級及第二級毒品，不得販賣、轉讓、 持有，竟仍為下列行為：
㈠甲○○及丙○○二人共同意圖營利，並基於概括犯意，自92 年3 月5 日下午某時起，至同年8 月中旬某時（起訴書記載 為8 月13日）止之期間內，先將以不詳價格購入之第一級毒 品海洛因（下稱「海洛因」）1 兩（約37.5公克，下同）， 按1 ：1 之比例摻入葡萄糖，分裝為約80包（每包重量約0. 9 公克），及以不詳價格購入之第二級毒品甲基安非他命（ 下稱「甲基安非他命」）1 兩，分裝成約40包（每包重量約 0.9 公克）後，利用甲○○使用之門號0000000000號、0000 000000號行動電話及丙○○使用之門號0000000000號、0000 000000號行動電話，與欲購買毒品之人聯絡，約妥毒品交易 之時間、地點後，以海洛因1 包新臺幣（下同）2000元、甲 基安非他命1 包1000元之代價（起訴書記載為每包1000元至 6000元不等之價格），連續多次販賣海洛因及甲基安非他命 ，賺取差價牟利。二人以此方式，連續於明細表一所示之時 間、地點，販賣海洛因予陳盈潔、溫徐鳳珠、溫錦塘等三人 （詳細販賣第一級毒品海洛因時間、數量、金額，如明細表 一所示），總計販賣海洛因所得為34000 元；於明細表二所
示之時間、地點，販賣甲基安非他命予乙○○、陳光世等二 人（詳細販賣第二級毒品甲基安非他命時間、數量、金額， 如細明表二所示），總計販賣甲基安非他命所得為19000 元 。
㈡丙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意及轉讓第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於明細表三編號1 、2 所示之時 間、地點，連續轉讓海洛因予盧俊孟、陳盈潔等二人（詳細 轉讓第一級毒品海洛因時間、數量，如明細表三編號1 、2 所示）；於明細表三編號3 所示時間、地點，轉讓甲基安非 他命予乙○○1 次（詳細轉讓第二級毒品甲基安非他命時間 、數量，如明細表三編號3 所示）。
二、查獲經過：
㈠於92年6 月27日下午6 時30分許，甲○○獲知員警將前往其 桃園縣楊梅鎮○○○路800 巷138 弄43號賃居處查緝，乃在 身上藏放甲基安非他命1 包（警秤毛重2.1 公克）後，將具 殺傷力之仿BERETTA 廠金屬玩具手槍1 支、具殺傷力之改造 德國MAUSER廠製口徑8 厘米之模型槍1 支、直徑8.8 厘米具 殺傷力之土造子彈23顆、直徑6.9 厘米具殺傷力之土造子彈 3 顆等物（所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經原審判 處有期徒刑3 年2 月，嗣經撤回上訴而確定）及與丙○○共 有，擬供彼等販賣毒品所用之海洛因7包（警秤毛重共7.3公 克）、甲基安非他命2 包（警秤毛重共8.2 公克）等物，另 填裝於手提袋內，放置在其所駕駛之車牌號碼3L—5563號BM W 自用小客車上，欲帶離上址租屋處，丙○○則另攜帶海洛 因1 包（驗餘淨重0.09公克）、甲基安非他命2 包（警秤毛 重0.7 公克，實秤毛重0.666 公克）等物，一同駕車離去。 甲○○甫駕車駛離上址，即見新竹市警察局第二分局員警前 來攔查，仍強行將車駛離社區，卻因駕駛失控、衝撞圍牆而 停下，為警當場查獲，扣得前開物品。員警並在上址扣得甲 ○○未及帶走之前揭具殺傷力玩具轉輪手槍1 支、直徑4.9 厘米不具殺傷力土造子彈3 顆、海洛因9 包（警秤毛重50.1 公克）、甲基安非他命1 包（警秤毛重0. 9公克），及甲○ ○、丙○○二人所有，供販賣海洛因及甲基安非他命所用之 杵臼1 組、研磨機1 台、電子磅秤1 台、藥鏟1 支、分裝袋 100 只等物，而查知上情（查扣物品為92年度保管字第3407 號、第3409號、92年度安保管字第420 號、第421 號扣押物 品清單所示之物品）。經移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官偵訊後，諭知丙○○以20000 元具保後停止羈押，而向臺 灣桃園地方法院聲請羈押甲○○，嗣經臺灣桃園地方法院法 官裁定以150000元具保後停止羈押。
㈡於92年8 月14日下午2 時50分（起訴書記載為4 時30分）許 ，經臺北縣政府警察局員警持臺灣桃園地方法院法官核發之 搜索票，前往甲○○、丙○○二人位於新竹縣湖口鄉中勢村 吳厝7 號之15之賃居處搜索，當場扣得海洛因9 包（驗餘淨 重共8 公克，包裝重3.1 公克）、甲基安非他命16包（實秤 毛重共14.285公克）、海洛因殘渣袋7 只，及其二人所有供 販賣海洛因及甲基安非他命所用之提撥器1 支、分裝袋109 只、電子磅秤1 台、葡萄糖2 包及行動電話2 支（含門號SI M 卡2 枚）等物，而查悉上情（查扣物品為92年度保管字第 4353號、92年度安保管字第540 號、第541 號扣押物品清單 所示之物品）。
三、案經新竹市政府警察局第二分局報請及由臺北縣政府警察局 送請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、被告丙○○轉讓海洛因及甲基安非他命部分：一、訊據上訴人即被告丙○○，對於轉讓海洛因予盧俊孟、陳盈 潔之事實，坦承不諱；惟矢口否認有轉讓甲基安非他命予乙 ○○之犯行，辯稱：其曾與乙○○共同施用由甲○○所提供 之甲基安非他命云云。
二、經查：
㈠被告丙○○於原審準備程序時即已供承曾將甲基安非他命交 予乙○○，地點在其與甲○○同居處等語，迄原審審理時， 被告丙○○猶供承曾轉讓甲基安非他命予乙○○供乙○○施 用，大約1 泡，數量約有1 個米粒大等語（原審卷㈠第126 頁、㈡第110 頁至第111 頁），核與證人乙○○於檢察官偵 訊時所稱：「92年8 月2 日那一天莊（即丙○○）有請我抽 1 次，因為我載她」（92年度偵字第13382 號偵查卷第124 頁反面、第167 頁，按證人乙○○於偵查中向檢察官所為之 陳述，核與被告丙○○於原審審理時坦承有轉讓甲基安非他 命予證人乙○○之情節相符，依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項規定，並非顯有不可信之情況，得為證據）等語相符， 堪認被告丙○○有轉讓甲基安非他命予乙○○1 次（起訴書 之附表雖僅記載「甲○○亦有多次無償轉讓甲基安非他命予 乙○○」，惟於犯罪事實欄經已記載「丙○○與甲○○共同 轉讓甲基安非他命予乙○○」，證據並所犯法條欄亦記載「 丙○○與甲○○共同涉犯轉讓甲基安非他命罪嫌」，應認該 部分業已起訴，本院得為審酌）。起訴書之附表所載「多次 」，除明細表三編號3 所載之該次外，其餘尚乏證據證明。 被告丙○○於本院審理時改稱並未轉讓甲基安非他命予乙○ ○，無非卸責之詞，委無足採。至證人乙○○經原審及本院
多次拘提未獲，有拘票在卷可稽（原審卷㈡第87頁至第89頁 、本院卷㈠第168 頁及94年10月20日拘票），自無俟其到庭 證述再行結案之必要。
㈡證人盧俊孟於原審審理時已結證稱被告丙○○及被告甲○○ 係分別轉讓海洛因，視打電話予何人聯絡，即由該人獨自轉 讓海洛因（原審卷㈡第6 頁、第9 頁至第10頁）；另證人陳 盈潔於偵查中亦結證稱：「（問：他們會不會無償給你海洛 因用？）會，那都是因我提藥，又沒有錢買，所以去李（指 甲○○）他家找〔球球〕（即丙○○之綽號）請她給我1 點 解癮，〔球球〕都會給我，這樣有2 次，也是在7 、8 月間 」等語（92年度偵字第13382 號偵查卷第159 頁，證人陳盈 潔於偵查中向檢察官所為之陳述，核與被告丙○○於原審審 理時坦承有轉讓海洛因予證人陳盈潔之情節相符，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項規定，並非顯有不可信之情況，得 為證據），足認被告丙○○迭次所為有轉讓海洛因予盧俊孟 、陳盈潔二人之自白，核與事實相符，足堪採為對其不利認 定之依據。雖證人陳盈潔於原審審理時改稱：被告丙○○未 轉讓海洛因云云，顯係事後迴護被告丙○○之詞，無足採憑 。至被告丙○○於本院審理時自白有轉讓海洛因予乙○○部 分，非但尚乏佐證，已未可遽採；且未據檢察官提起公訴， 本院自無庸予以論敘。
貳、被告甲○○及丙○○二人販賣海洛因、甲基安非他命部分：一、訊據被告甲○○，固坦承有販賣第二級毒品甲基安非他命之 事實不諱，惟矢口否認有與被告丙○○共同販賣，另亦否認 有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其並未販賣第一級 毒品海洛因，於原審係為幫被告丙○○認罪云云；指定辯護 人為被告甲○○辯護意旨以：㈠被告甲○○前係為被告丙○ ○擔罪而供承有販賣第一級毒品；㈡被告甲○○因幫助販賣 第一級毒品罪，前經本院於93年7 月28日以91年上訴字第10 34號判決判處有期徒刑5 年確定，本件被訴販賣第一級毒品 部分，應為該案判決效力之所及。訊據被告丙○○，坦承有 販賣第一級毒品海洛因予溫徐鳳珠、陳盈潔；販賣第二級毒 品甲基安非他命予陳光世之事實不諱，僅辯稱：所持以販賣 之毒品非其所有，且販賣毒品所得全數交予被告甲○○，應 從一重處斷云云。指定辯護人為被告丙○○辯護意旨以：被 告丙○○並未轉讓毒品予乙○○。
二、經查：
㈠被告甲○○、丙○○二人於原審準備程序及審理時，對於前 開犯行，均坦承不諱，且供述綦詳（原審卷㈠第122 頁至第 129 頁、第175 頁、㈡第105 頁至第116 頁、第155 頁），
核與證人溫徐鳳珠、溫錦塘、陳光世等三人於原審之證述、 證人陳盈潔、乙○○二人於偵查中之證述情節，均相符合。 其中：
①證人乙○○於偵查中證稱：「（問：你所吸食之安，都是向 何人購買？）甲○○」、「（問：你共向李、莊買過幾次？ ）只有4 次．．．，大約都是3 月中旬至25日，我每次都是 買5000至7000左右」、「（問：後面3 次是跟誰拿的？）我 是打電話給甲○○說要買，再去他們湖口家向莊（即丙○○ ）拿．．．」、「（問：後面3 次各買多少？）3000、4000 、6000，錢我都有當場交給甲○○」、「（問：都如何向他 們買安？）我都先打電話給他們確認後再過去拿，我大部分 是打給甲○○，找不到李打會找〔球球〕（即丙○○之綽號 ）」等語（92年度偵字第13382 號偵查卷第124 頁反面至第 125 頁反面、第167 頁），核與被告甲○○、丙○○於原審 行準備程序、審理時坦承確有販賣甲基安非他命予證人乙○ ○之情節相符。
②證人陳盈潔於偵查中證稱：「（問：有無向甲○○、丙○○ 二人購買過毒品施用？）有」、「（問：如何向他們二人購 買？）我都是先打電話給〔球球〕，再約碰面我再過去拿， 每次大概都買1000元，我都是在我家或湖口的網咖拿的，都 是〔球球〕送來給我的」、「7 月25日那1 通，那1 天我確 有跟他買1000元的海洛因」、「（問：到底向他們買過幾次 ？）2 次，各1000元，我都當場付他，時間應該就是今年（ 即92年）7 、8 月間」等語（92年度偵字第13382 號偵查卷 第158 頁至第159 頁），核與被告甲○○、丙○○於原審準 備程序、審理時坦承確有販賣海洛因予證人陳盈潔之情節相 符。證人陳盈潔於原審審理時翻異前詞，否認有向被告甲○ ○、丙○○二人購買海洛因云云，顯係事後迴護被告甲○○ 、丙○○之詞，委無足採。
③證人溫徐鳳珠於原審審理時結證稱：「（問：交付海洛因的 地點？）湖口街上」、「（問：是否曾經在丙○○的住處（ 即中勢村吳厝7 號之15）交付過毒品給妳？）沒有」、「（ 問：妳所指的湖口街上是那些地點？）湖口火車站附近、天 橋下、中山路網咖店、有一次是在六家國中前」、「（問： 有無去過甲○○、丙○○所住湖口的住處？）沒有」、「（ 問：有無買過4000元的海洛因？）有買過一、二次，我用00 00000000的電話打給丙○○」（原審卷㈡第30頁至第31頁） ，核與被告丙○○於原審準備程序、審理時坦承確有販賣海 洛因予證人溫徐鳳珠之情節相符。
㈡此外，並有證人溫徐鳳珠指認被告丙○○即為「球球」之指
認筆錄乙份、被告二人為毒品交易之地點相片4 幀（92年度 偵字第13382 號卷宗第41頁第42頁、第50頁至第51頁）、搜 索照片8 幀（92年度偵字第13382 號卷第25至26頁）、搜索 及查獲照片15幀（92年度偵字第11539 號卷第18頁至第25頁 ）附卷及如附表所示之物品扣案可稽。而扣案之海洛因及甲 基安非他命，經分送法務部調查局、行政院衛生署管制藥品 管理局鑑定，結果以：
①如附表編號一①部分：送驗白粉8 包均含第一級毒品海洛因 成分，合計淨重28.33公克（包裝重2.90公克），純度14.76 %，純質淨重4.18 公克：送驗黑色膏狀物8 包均含第一級毒 品海洛因成分，合計淨重23.07 公克（包裝重3.50公克）， 純度4.90% ，純質淨重1.13公克（法務部調查局調科壹字第 080006647 號鑑定通知書附原審卷㈡第121 頁及第122 頁） 。
②如附表編號一②部分：送驗白粉5 包均含第一級第6 項毒品 海洛因成分，合計淨重3.64公克（包裝重2.03公克），純度 19 .48% ，純質淨重0.71公克：送驗白粉4 包均含第一級第 6 項毒品海洛因成分，合計淨重4.36公克（包裝重1.07公克 ），純度17.61 %，純質淨重0.77 公克（法務部調查局92年 9 月16日調科壹字第080006809 號、第000000000 號鑑定通 知書附92年度偵字第13382 號偵查卷第138 頁及第139 頁） 。
③如附表編號一③部分：送驗白粉含第一級第6 項毒品海洛因 成分，淨重0.09公克（包裝重0.24公克）（法務部調查局92 年7 月31日調科壹字第080006646 號鑑定通知書附92年度偵 字第11539 號偵查卷第51頁）。
④附表編號三①部分：檢體編號92安保421 、稱毛重11.241公 克（含16張塑膠袋及4 張標籤紙重），檢出甲基安非他命， 屬毒品危害防制條例第二級毒品（行政院衛生署管制藥品管 理局管檢成字第0920010710號檢驗成績書附原審卷㈠第66頁 ）。
⑤如附表編號三②部分：檢體編號92安保420 、實稱毛重0.66 6 公克（含2 張塑膠袋及2 張標籤紙重），檢出甲基安非他 命，屬毒品危害防制條例第二級毒品（行政院衛生署管制藥 品管理局管檢成字第0920010710號檢驗成績書附原審卷㈠第 66頁）。
⑥如附表編號三③部分：檢體編號92安保540 、毛重7.8公克、 實稱毛重7.905 公克（含9 個塑膠袋及9 張標籤紙重），檢 出甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第二級毒品；檢體編 號92安保541 、毛重6.3 公克、實稱毛重6.380 公克（含7
個塑膠袋及7 張標籤紙重），檢出甲基安非他命，屬毒品危 害防制條例第二級毒品（行政院衛生署管制藥品管理局管檢 成字第0920010414號檢驗成績書附原審卷㈠第64頁）。 ㈢按販賣海洛因及甲基安非他命乃違法行為，非可公然為之， 亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 輒因雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風 險評估等因素，而異其標準，非可一概而論；販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一。被告甲○○雖供承有販賣甲基安非他命、被告 丙○○亦供承有販賣海洛因及甲基安非他命，惟均未明確供 述所賺得之數額，致無法查得被告二人販賣毒品之實際利得 ，惟被告二人與陳盈潔、溫徐鳳珠、溫錦塘、乙○○、陳光 世等人既非至親或有特殊之情誼，衡情當無甘冒重典僅按購 入價格轉售而毫無利得，且被告二人既係於購入毒品後先予 分裝再行伺機販售，應認已販賣既遂而得利，本院僅就由購 買毒品之陳盈潔等人所證述購買毒品之價格及次數，計算被 告二人販賣之所得如明細表一、二所示。
㈣綜上所述，被告甲○○、丙○○於原審審理中就上揭有販賣 毒品之自白，核與事實相符，自堪採為對其二人不利認定之 依據。被告二人嗣後雖翻異前詞，並為如上之辯解，顯係事 後避就、卸責之詞，不足採信。指定辯護人為被告二人辯護 意旨以被告甲○○未販賣第一級毒品及被告丙○○未轉讓毒 品予乙○○，亦無足取。被告丙○○於本院上訴審審理時辯 稱其係擅自販賣第一級毒品海洛因，被告甲○○雖載其前去 ，惟被告甲○○並不知情云云，無非事後迴護被告甲○○之 詞，亦非可採。本案事證已臻明確，被告二人之上揭販賣毒 品犯行，均堪予認定。
叁、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級毒品及第二級毒品。毒品危 害防制條例於92年7 月9 日經總統華總一義字第0920012193 0 號令修正公布，並自公布後6 個月即93年1 月9 日施行， 原毒品危害防制條例第8 條第1 項、第2 項之規定未更動， 然修正前同條例第8 條對於轉讓第1 級、第2 級毒品達一定 數量時，未有加重其刑之規定，修正後同條例第8 條則增列 第6 項，規定「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之 一，其標準由行政院定之」，行政院並於93年1 月7 日函頒 「轉讓、持有毒品加重其刑之數量標準」，依該標準第2 條 第1 項第1 款規定，轉讓第一級毒品淨重達5 公克以上者，
或轉讓第二級毒品達10公克以上者，均加重其刑至二分之一 ，此一加重規定所需計入之數量，應指已實際為交付行為， 並已移轉毒品所有權者。查被告丙○○轉讓予證人陳盈潔、 盧俊孟等二人之海洛因數量，多係摻入香菸內之海洛因，數 量甚微，被告丙○○及證人陳盈潔、盧俊孟二人亦均無法陳 明實際轉讓海洛因之數量，此部分應為有利被告丙○○之認 定，認被告丙○○總計轉讓之海洛因數量未超過5 公克；另 被告丙○○轉讓予證人乙○○之甲基安非他命僅供施用1次 ，數量自未逾前揭行政院函頒之「10公克」標準，比較新、 舊法之規定，自不生有利不利被告之問題，亦應依刑法第2 條第1 項前段規定，就被告丙○○轉讓第一級毒品及轉讓第 二級毒品之行為，適用裁判時之新法。又原毒品危害防制條 例第4 條除增訂第4 項製造、運輸、販賣第4 級毒品外，其 餘各項均未修正，比較新、舊法，自無有利不利被告之問題 ，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用裁判時之新法。核 被告丙○○轉讓海洛因予盧俊孟、陳盈潔，轉讓甲基安非他 命予乙○○之所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之 轉讓第一級毒品海洛因罪及同條第2 項之轉讓第二級毒品甲 基安非他命罪。又證人盧俊孟於原審證稱被告丙○○與被告 甲○○係分別轉讓海洛因，視打電話予何人聯絡，即由該人 獨自轉讓海洛因（原審卷㈡第9 頁至第10頁）；另證人陳盈 潔於偵查中亦稱因缺錢購買海洛因，央丙○○給一點解癮， 丙○○共提供2 次（92年度偵字第13382 號偵查卷第159 頁 ），並於原審證稱並不認識甲○○（原審卷㈡第13頁）；再 參以證人乙○○上開由被告丙○○轉讓安非他命1 次之證述 ，應認被告丙○○就轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行，係 單獨為之，並未與被告甲○○有犯意之聯絡或行為之分擔。 核被告甲○○、丙○○二人販賣海洛因予陳盈潔、溫徐鳳珠 、溫錦塘，及販賣甲基安非他命予乙○○、陳光世之所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海 洛因罪、同條第2 項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。被 告二人就販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行，有犯意 之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告丙○○轉讓第 一級毒品海洛因、轉讓第二級毒品甲基安非他命、販賣第一 級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命；被告甲○○ 販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命前， 持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為轉讓海洛 因、轉讓甲基安非他命、販賣海洛因、販賣甲基安非他命之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○及丙○○先後多 次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命；被告
丙○○先後多次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接 ，手法相同，所犯又均係構成要件相同之罪，顯均係基於概 括之犯意反覆而為，應依刑法第56條連續犯規定，分別論以 一罪，除販賣第一級毒品海洛因罪之法定本刑為死刑、無期 徒刑及販賣第二級毒品甲基安非他命罪之法定本刑無期徒刑 部分，不得加重外，就販賣第二級毒品甲基安非他命罪法定 本刑有期徒刑及轉讓第一級毒品部分，加重其刑。被告甲○ ○所犯販賣第一級毒品海洛因罪、販賣第二級毒品甲基安非 他命罪；被告丙○○所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒 品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓第二級毒品罪，犯意個別， 構成要件互異，均應分論併罰。被告丙○○辯稱其所犯販賣 第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪二者，應從一重處斷云云 ，與法律規定未合，自無足取。又被告甲○○於89年5 月24 日起至6 月2 日止因幫助陳俊雄販賣第一級毒品犯行，前經 本院於93年7 月28日以91年上訴字第1034號判決判處有期徒 刑5 年確定，與本件被訴販賣第一級毒品犯行自92年3 月5 日起至同年8 月中旬止之時間，相距達3 年，難認時間緊接 ，犯罪手法亦殊，自未可認有連續犯之裁判上一罪關係，指 定辯護人為被告甲○○辯護意旨以本件應為前案判決效力之 所及，亦無足取。又被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制 條例罪，經臺灣桃園地方法院於90年9 月6 日以90年度訴字 第245 號判決判處有期徒刑2 月確定，於91年 3月15日易科 罰金執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其 於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯法定刑為有期徒 刑以上刑之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，均為累 犯，除販賣第一級毒品海洛因罪之法定本刑為死刑、無期徒 刑及販賣第二級甲基安非他命罪之法定本刑無期徒刑部分， 依法不得加重外，就販賣第二級毒品甲基安非他命罪法定本 刑有期徒刑及罰金刑部分，應遞予加重其刑。查被告二人販 賣第一級毒品海洛因之數量、金額均不多，所得亦僅34000 元（如明細表一小計欄），所犯最輕本刑為無期徒刑之販賣 第一級毒品罪，縱處以最低之無期徒刑，亦嫌過重，其等犯 罪情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑，並 分別就已加重部分，先加後減。
肆、原審就被告丙○○及被告甲○○販賣第一級毒品及販賣第二 級毒品部分，予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決： 一、認定被告丙○○就轉讓第一級毒品及轉讓第二級毒品等 二犯行，與被告甲○○有犯意之聯絡及行為之分擔；二、認 定被告丙○○與被告甲○○共同轉讓甲基安非他命予乙○○ 10次；三、被告二人共同販賣第一級毒品海洛因所得之金錢
為34000 元（如明細表一小計欄），原判決記載為22000 元 ，並於主文中諭知沒收此數額；四、被告二人遭警查扣之第 一級毒品海洛因之淨重為59.49 公克，原判決記載為54.49 公克，並於主文中諭知沒收此數額；五、如明細表一編號2 記載被告二人在新竹縣湖口鄉中勢村吳厝7 號之15賃居處販 賣海洛因予溫徐鳳珠，與卷證資料不等；六、被告二人遭查 獲之葡萄糖2 包（如附表編號四⑦）係摻於第一級毒品海洛 因所用之物，業據被告二人供承明確（原審卷㈡第109 頁） ，原判決於被告二人販賣第二級毒品甲基安非他命部分，併 予宣告沒收；七、被告二人遭查獲之sim 卡（即用戶識別卡 ）2 張（如附表編號四⑧），依中華電信股份有限公司之行 動電話業務營業規章第3條規定：「本公司因業務提供用戶 使用之門號，係獲電信主管機關授權本公司代理核配。一經 租用後，用戶即享有門號使用權」、第33條規定：「本業務 終端設備（手機及用戶識別卡）由用戶自行管理使用．．． 」，足見行動電話之門號雖係向電信公司租用，但sim 卡則 屬用戶所有，前開扣案之sim 卡2 張，係屬被告二人所有之 物，原判決認屬各該電信公司所有之物，亦有未合。被告甲 ○○提起上訴否認有販賣第一級毒品；被告丙○○提起上訴 否認有轉讓第二級毒品，並指摘轉讓第一級毒品毒品部分之 量刑過重，固均無足取，然原判決就被告甲○○販賣第一級 毒品、販賣第二級毒品及被告丙○○部分，既有如上之可議 ，即屬無可維持，應由本院將原判決關於該部分予以撤銷改 判。爰審酌被告二人分別販賣、轉讓毒品之數量、次數、生 活狀況、智識程度、販賣、轉讓毒品對社會所生之危害，於 犯罪後坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文第2 項、 第3 項所示之刑，並分別定其應執行之刑。至被告丙○○轉 讓第一級毒品海洛因予證人盧俊孟之次數，公訴人於起訴書 附表內雖記載有10餘次，惟因證人盧俊孟於原審審理時，明 確證述被告丙○○轉讓第一級毒品之地點為湖口中平路某加 油站及新豐鄉省道台一線旁，次數並非10餘次等語（原審卷 ㈡第6 頁至第8 頁），應認被告丙○○轉讓第一級毒品海洛 因予證人盧俊孟之次數為2 次；另被告丙○○轉讓甲基安非 他命予乙○○部分，應認僅有1 次，已如前述，起訴書附表 分別所載「10餘次」、「多次」之其餘部分，因公訴人認分 別與前開有罪之轉讓第一級毒品部分、轉讓第二級毒品部分 ，分別有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知 ，併此敘明。
陸、如附表編號一所示之海洛因26包（驗餘淨重共59.49 公克） 、編號二所示之海洛因殘渣袋7 只內殘留之海洛因（量微無
法秤重）及編號三所示之甲基安非他命34包（毛重共26.192 公克），均為查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，沒收銷燬之。編號四中①至⑥、⑧所示之 物，均係被告二人所有供販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命所用之物、其中⑦所示之物，係被告二人所 有供販賣第一毒品海洛因所用之物；編號五所示之物，均係 被告二人所有用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販 賣，業如前述，顯見前開物品，均係供犯罪所用之物，均應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。被告二人販 賣第一級毒品海洛因所得財物34000 元、販賣第二級毒品甲 基安非他命所得財物為19000 元（詳如明細表一、二小計欄 所載），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒 收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至卷附 行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0920010710號檢驗成 績書所載「檢體編號：92安保585 之送驗檢體一包（含甲基 安非他命成分，實秤毛重0.385 公克，附原審卷㈠第66頁） ，固屬違禁物，惟經遍閱全卷，查無前述「92安保585 」之 扣押物品清單附卷，且臺灣桃園地方法院檢察署送驗時，並 無前開保管字號之記載（原審卷㈠第65頁），足徵前開毒品 並非本案查獲之毒品，亦與本案無關，本院亦無從併予諭知 沒收銷燬之，附此敘明。
柒、至被告甲○○所涉連續轉讓第二級毒品之犯行，業據檢察官 以「被告甲○○前於91年12月13日19時許，在新竹縣新埔鎮 新竹客運總站前，轉讓安非他命與徐嘉隆，所涉轉讓第二級 毒品犯行，業經臺灣新竹地方法院於92年9 月9 日以92年度 訴字第417 號判決，判處有期徒刑1 年確定，‧‧‧是被告 甲○○此部分犯罪時間係在該案判決確定前，且與該案有連 續犯之關係，屬裁判上一罪，自應為該確定判決效力所及， 自不得再行追訴處罰，然此部分犯罪事實未據移送機關移送 」之理由，不另為不起訴處分在案，本院就此部分，自庸審 酌，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第47條、第56條、第59條、第51條第5 款、第9 款、第10款，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 11 月 22 日 刑事第十八庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 李英勇
法 官 王麗莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 94 年 11 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項、第2項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
附表：扣案物（新竹市政府警察局第2分局查扣物品為92年度保 管字第3407號、第3409號、92年度安保管字第420號、第