臺灣屏東地方法院民事判決
112年度屏簡字第215號
原 告 林春宗
訴訟代理人 林建新
被 告 劉銀美
訴訟代理人 林尚樺
上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國112年12月6日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地如附圖黃色範圍內，如附表編號4至9所示之地上物除去，將土地返還財政部國有財產署南區分署，並由原告代為受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之29，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣28,055元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告前向財政部國有財產署南區分署（下稱國有 財產署）承租為使用屏東縣○○鄉○○段000○000○000地號土地 （下稱系爭承租土地），用以耕作生產農作物，因系爭承租 土地為袋地，原告復向國財署申請通行同段572地號土地東 側、如附圖黃色部分、約284平方公尺部分（下稱系爭通行 土地），並繳納50年之通行償金，應認原告與國財署間已成 立類似租賃契約之關係。未料被告竟於系爭通行土地如附表 編號1至7範圍種植果樹、青蔥等農作，並於附表編號8、9位 置搭設水管、石板（下合稱系爭地上物），無權占用系爭通 行土地並妨礙原告通行權之行使。國有財產署既負有提供系 爭通行土地供原告通行之義務，惟系爭通行土地遭被告占用 亦如上述，而國有財產署怠於對被告主張所有物返還及排除 妨害請求權，原告本於通行權人之債權人地位，代位請求被 告拆除地上物，返還土地給國有財產署，並由原告代為受領 ，爰類推適用民法第423條之規定，並依民法第242條、第76 7條第1項之規定提起本件訴訟等語，並聲明：被告應將坐落 屏東縣○○鄉○○段000地號土地如附表編號1至9所示之地上物 除去，並將該部分土地返還予國財署，並由原告代為受領。二、被告則以：如附圖所示附表編號1至3之香蕉、芭樂及果樹並 非被告所有等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由：
㈠原告類推適用民法第242條規定，得代位國有財產署提起本件
訴訟：
⒈按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人 民法第423條前段定有明文。次按債務人怠於行使其權利時 ，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專 屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。所 謂怠於行使權利，係指有此權利可行使而不行使（最高法院 111年度台上字第931號判決意旨參照）。又國有財產撥給各 地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機 關行使所有人之權利，故本院對於是類財產之管理方面，向 准由管領機關起訴或應訴，代國家主張所有權人之權利（最 高法院93年度台上字第2105號判決意旨參照）。 ⒉原告主張其向國有財產署承租系爭承租土地，並為使用系爭 承租土地，另向國有財產署申請通行系爭通行土地，已繳納 50年之通行償金42,600元等節，業據原告提出國有財產署屏 東辦事處函文、申請通行國有土地切結書為憑（見本院卷第 43至51頁），堪信為真實。原告形式雖未與國有財產署簽訂 租賃契約，然原告與國財署簽定通行國有土地切結書，並約 定原告以申報地價年息百分之5計算償金並一次支付50年期 ，業如前述，此定期預先給付之金額，應認屬國有財產署應 提供系爭通行土地供原告定期通行相當於租金之對價，自應 認原告使用系爭通行土地通行實質上係有償，而國有財產署 即有提供系爭通行土地供原告使用之義務。準此，出租人應 將租賃物交付承租人並有容忍承租人為使用、收益租賃物之 消極義務，是本件國有財產署應提供系爭通行土地供原告通 行使用之義務自應類推適用租賃之規定。然就原告主張被告 無權占有系爭通行土地部分，原告簽立並交付國有財產署之 切結書第3點已表明「通行範圍遭他人占用或妨礙時，屬原 住民申請增（劃）編原住民保留地範圍者，本人（即立切結 書人即原告）應取得佔用人之書面同意申請通行，其餘土地 ，本人自行排除」，足見國有財產屬就系爭通行土地遭第三 人占用之情形，確未有積極處理、排除之意思，而有有怠於 行使其權利之情形。是原告依民法第242條規定，代位國有 財產屬提起本件訴訟，應屬有據。
㈡原告依民法第242條、第767條第1項規定，代位國有財產署請 求被告移除系爭地上物，並將系爭通行土地返還予國有財產 署，由原告代為受領，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土 地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無
權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實 無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實 證明之（最高法院106年度台上字第2511號判決意旨參照） 。經查，原告向國有財產屬承租系爭通行土地，並得由原告 代位國產署行使系爭通行土地所有權人之權利，業如前述。 參以被告自承附表編號4至7之農作物係被告栽種，附表編號 8、9之水管、石板亦為被告所有（見本院卷第154、204、23 1頁），被告迄言詞辯論終結前，就其占有系爭被占用土地 係有正當權源之事實均未舉證已實其說，則原告請求被告將 附表編號4至9之地上物除去，將土地返還國有財產署並由原 告代為受領，應屬有據。
⒉土地上之地上物之設置及拆除屬事實上之處分行為，必須係 設置該地上物者，始有拆除地上物之事實上處分權，是土地 所有權人訴請拆除地上物者，必須以對地上物有移除權限者 為被告。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定，即民事訴訟 如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。原告主張 附表編號1至3之香蕉、芭樂及果樹為被告所有，並請求被告 移除前開植栽等情，被告則抗辯附表編號1至3之香蕉、芭樂 及果樹並非被告所設置等語，揆諸前開說明，自應由原告就 附表編號1至3之香蕉、芭樂及果樹為被告所設置或被告對該 植栽具事實上處分權乙節負舉證責任。原告雖主張伊退休約 3年，伊有看到被告在系爭通行土地工作等語，然此僅為原 告片面之詞，並無任何證據資料可資佐證，依該植栽之現場 照片及分布情形，亦難認與被告所有之附表編號4至7部分植 栽有何直接或間接關聯，縱被告確曾占用系爭通行土地如附 表編號4至9範圍種植經濟作物並搭設水管、石板，亦非即得 謂系爭通行土地上之全部經濟作物俱為被告所植，且原告就 此節除前開主張外並未舉證以實其說，無從使本院獲致附表 編號1至3之香蕉、芭樂及果樹確實為被告所設置或被告具有 事實上處分權之心證，則原告主張被告為附表編號1至3之香 蕉、芭樂及果樹之所有權或事實上處分權人，並請求被告拆 除附表編號1至3之香蕉、芭樂及果樹，尚無足採。四、綜上所述，原告主張代位國有財產署，請求為判決被告應將 如附表編號4至9部分之地上物移除，將土地騰空返還國有財 產署，並由原告代為受領，為有理由，應予准許；其逾此部 分之請求則無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡 易程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，並依同 法第436條第2項準用第392條第2項規定，依職權宣告被告於 預供擔保後，得免為假執行。原告就勝訴部分所為宣告假執 行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘 束，仍應逕依職權宣告假執行，惟此部分聲請既已依職權宣 告，無再命原告提供擔保之必要，故不另為准駁之諭知，至 原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據︰民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 12 月 20 日 屏東簡易庭 法 官 彭聖芳
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 12 月 20 日 書記官 謝鎮光
附表：
編號 系爭地上物之種類 地上物占用之屏東縣○○鄉○○段000地號土地（如附圖所示） 位置 面積 1 香蕉、芭樂 一 21.29平方公尺 2 果樹 二 0.79平方公尺 3 果樹 三 0.79平方公尺 4 香蕉 四 11.64平方公尺 5 青蔥 五(1) 12.03平方公尺 6 香蕉、芭樂 六 13.69平方公尺 7 香蕉、芒果 七 18.75平方公尺 8 水管 八 無 9 石板 九 無