臺灣南投地方法院民事簡易判決
111年度投簡字第410號
原 告 陳癸元
陳建任
共 同
訴訟代理人 張英一律師
複 代理人 鄭中睿律師
被 告 陳瑞靄
訴訟代理人 王國慶律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國112年12月1
4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就被告所有坐落南投縣○○鄉○○○段000○000○000地號 土地，如南投縣南投地政事務所111年6月13日土地複丈字第 154900號土地複丈成果圖編號A（面積198.22平方公尺）、 編號B（面積1.1平方公尺）、編號C（面積1.38平方公尺） 、編號F（面積4.62平方公尺）、編號G（面積38.63平方公 尺）部分之土地，有通行權存在。
二、被告應容忍原告通行第1項範圍之土地，不得設置障礙物或 為任何妨害原告通行之行為。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之 狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年度 台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告起訴請求確認其 共有之南投縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱857土地）就被 告所有之同段858、859、861地號土地（下稱858、859、861 土地）如附表二所示之土地有通行權存在，為被告否認，是 原告主張通行被告上開範圍土地之通行權是否存在即屬不明 確，而原告此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除 去，依上開說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決
之法律上利益，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告為857土地共有人，857土地與公路無適宜之聯絡，需通 行周圍土地即被告所有之858、859、861土地，始能對外聯 絡至最近之公路（瓦厝巷）。又857土地為農牧用地，原告 將來欲種植鳳梨、生薑，有使用車輛、農業機具通行之必要 。
㈡附表二所示之通行方案（下稱原告方案），除需挖除858、85 9土地上部分茶樹外，其他均為通行多年現有道路，且858、 859土地分割自857土地，862土地分割自861土地，857、861 土地原同屬於兩造祖先陳池所有，依民法第789條規定，原 告僅得通行858、859、861、同段862地號土地（下稱862土 地），且862土地所有人即訴外人魏友鍊已同意原告通行。 又附表三所示之通行方案（下稱被告方案），其通行路線高 低未平，難以通行，且現為他人耕作之耕地，如被通行，則 每年因通行而減收之作物損害，顯然大於原告方案，是原告 方案應屬損害最少之通行方案。
㈢原告方案通行路徑為泥土路面，如未鋪設柏油或水泥路面， 土壤容易流失而失去原有道路路面，亦可能因被告在土地上 種植作物而生阻礙，故有開設柏油或水泥道路之必要。爰請 求通行部分先位依民法第789條、備位依民法第787條第1項 規定，請求開設道路部分依民法第788條第1項規定，提起本 件訴訟等語，並聲明：如附表一所示。
二、被告則以：
㈠被告於民國82年8月8月13日向原告購買取得858土地，於99年 9月23日向堂叔購買取得859土地，於87年9月22日從被告母 親受贈取得861土地，被告同意延續陳家之家道與傳統，原 告並非不能通行858、859、861土地，惟通行寬度僅需2公尺 ，即足供農業之通常使用，多年來雙方均無爭議。是原告主 張通行寬度應擴張為2.5公尺，與民法第787條之要件不符。 ㈡原告所有之857土地，在被告取得858、859、861土地前，就 已經是袋地，足證857土地並無「因土地一部之讓與或分割 ，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情形，而 無民法第789條之適用。
㈢退步言之，與原告方案相較，被告方案之面積為121.2平方公 尺，通行面積、通行土地需用面積總價值均明顯小於原告方 案，是被告方案應屬損害最少之通行方案。
㈣原告請求被告容忍其鋪設柏油或水泥路面，並無任何法律依 據，且對被告所有之858、859、861土地之水土保持與耕作
面積造成永久性破壞，被告無法接受。尤有甚者，鋪設柏油 或水泥路面已違反非都市土地使用管制規則，是違法行為等 語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷二第215-216頁，並依判決格式增 刪修改文句）：
㈠原告為857土地共有人，857土地與公路無適宜之聯絡。858、 859、861土地所有人為被告，862土地所有人為魏友鍊，同 段850地號土地（下稱850土地）共有人為訴外人陳添源、陳 儒杰，同段849地號土地（下稱849土地）所有人為原告陳癸 元。上開土地之使用分區、使用地類別均為一般農業區農牧 用地。
㈡857土地（重測前地號：皮子寮段146-1地號）、861土地（重 測前地號：皮子寮段148地號）於36年6月1日同屬於兩造祖 先陳池所有。857土地於53年9月2日分割出858土地（重測前 地號：皮子寮段146-2地號），858土地於54年8月27日分割 出859土地（重測前地號：皮子寮段146-3地號）。861土地 於53年10月24日分割出862土地（重測前地號：皮子寮段148 -1地號）。857土地多次轉讓後，現為原告共有；858、859 、861土地多次轉讓後，現為被告所有。
㈢原告方案行經858、859、861、862土地，內容如附表二所示 。被告方案行經850土地，內容如附表三所示。 ㈣原告方案、被告方案均得供車輛、農業機具通行，而為農業 之通常使用。
㈤依本院勘驗筆錄及現場照片、附表二、三所示土地複丈成果 圖內容：
⒈857土地與公路無適宜之聯絡，向東經由858、859、861、862 土地可至東邊之瓦厝巷，向北經由850、849土地可至北邊之 瓦厝巷。
⒉861土地緊鄰瓦厝巷，被通行土地全部為泥土路，路面平坦（ 下稱系爭泥路），系爭泥路與瓦厝巷交界處寬4公尺，往857 土地逐漸變窄，最窄處約1.8公尺。858、859、861、862土 地大部分現況供農作使用，部分現況為系爭泥路。 ⒊857土地分別位於858、859土地西側及861、862土地西北側， 858、859、861、862土地之地勢略為平坦，北方地勢較高， 向南方地勢逐漸降低。
⒋原告起訴後，魏友鍊於112年2月3日同意原告通行附表二編號 D、E部分土地，故原告撤回對魏友鍊之起訴。 ⒌兩造同意857土地向西經其他土地至公綺巷、向南經其他土地 至無名道路，均非損害最少之通行方案。
㈥系爭泥路、瓦厝巷於原告陳癸元44年出生時、被告49年出生
時即已存在。
四、本院得心證理由：
㈠通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法， 互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，具有 確認訴訟性質。待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方 法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地 之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況 ，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利 害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及 損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不受 當事人聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以 審酌後，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質。 經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負 有容忍之義務，不能對通行權人主張無權占有或請求除去； 倘周圍地所有人有阻止或是妨害通行之行為，通行權人得一 併或於其後訴請禁止或排除侵害，具有給付訴訟性質。另倘 通行權人係訴請法院對特定之處所及方法確認其有無通行權 限時，因係就特定處所及方法有無通行權爭議之事件，此類 型之訴訟事件乃確認訴訟性質，法院審理之訴訟標的及範圍 應受其聲明拘束（最高法院110年度台上字第2771號判決意 旨參照）。
㈡原告共有之857土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用 ，僅對周圍地858、859、861、862土地有通行權存在： ⒈因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能 為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓 與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與 其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，亦同（民法第789條第1項）。主要旨趣在 於因土地之讓與或分割致不通公路，係當事人任意行為造成 ，故應自行負擔後果，不得令無關之他相鄰人負容忍通行之 不測損害。是除因讓與、分割關係當事人或繼受人間之具體 情事，根據誠信原則、情事變更原則、權利失效原則，得認 該通行權人應支付償金，或無償通行權已消滅而適用同法第 787條之規定外，無償通行權人所能通行者，僅限於與之有 讓與或分割關係之土地，且無論受讓人係同時或先後取得土 地，縱其他相鄰土地為通行損害最少之處所或方法亦然（最 高法院110年度台上字第2073號判決意旨參照）。現行民法 第789條第1項後段之規定雖係於98年1月23日修正增訂，惟 對於土地所有人於修正前，將其所有之數筆土地，分別轉讓 數人，致生部分土地與公路無適宜聯絡之狀態延續至新法增
訂施行後之情形，仍有適用（最高法院109年度台上字第253 7號判決意旨參照）。
⒉本件857、861土地於分割前兩地相鄰，於36年6月1日同屬兩 造祖先陳池所有，陳池於53年間分別將分割前之857、861土 地讓與他人。857土地於53年9月2日分割出858土地，858土 地於54年8月27日分割出859土地；861土地於53年10月24日 分割出862土地，上開土地多次轉讓後，現分別為原告共有 及被告所有。又與861土地相鄰之瓦厝巷於陳池分別讓與857 、861土地時，即已存在，為兩造所不爭執，並有名間鄉皮 子竂段148、146-1土地登記謄本舊簿可參（本院卷二第85-9 7、216頁）。可知857土地因上開讓與、分割而與公路無適 宜之聯絡，致不能為通常使用，依民法第789條第1項規定， 原告僅得通行讓與、分割後之858、859、861、862土地至瓦 厝巷。
⒊至被告辯稱：被告方案應屬損害最少之通行方案，原告應通 行850土地、原告陳癸元所有之849土地至北方之瓦厝巷等語 。惟850土地與857土地間並無讓與或分割之情形存在，原告 所能通行者，僅限於與之有讓與或分割關係之土地，縱其他 相鄰土地為損害最少之通行處所或方法亦然，是原告依法不 得通行850土地。從而，被告上開抗辯，並不可採。 ㈢原告方案得供原告為通常使用：
⒈所謂通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、 社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院104年度台上字 第256號判決意旨參照）。在通常之情形下，係指一般人車 得以進出並聯絡至公路而言。寬度自須以行人及自用小客車 之通行為基準（最高法院109年度台上字第718號、83年度台 上字第2239號判決意旨參照）。通行權土地為農地時，基於 農業機械化之需求（農業發展條例第28條），且現今多以機 械耕作，以傳統人力方式耕作者幾希，耕耘機械通過所需之 寬度，當屬通行所需之寬度（最高法院87年度台上字第1058 號判決意旨參照）。
⒉原告主張欲在857土地種植鳳梨、生薑，原告方案得供車輛、 農業機具通行，為兩造所不爭執（本院卷二第215頁），是 原告方案得為農業之通常使用。
⒊被告雖辯稱：通行寬度僅需2公尺，即足夠供農業之通常使用 等語。惟所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用 之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至 公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦 包括在內（最高法院111年度台上字第2168號判決意旨參照 ）。衡諸現今社會一般人多以汽車代步，且因應現代農業機
械化之需求，須透過小貨車及耕耘機等運輸、農耕工具運輸 及耕作，方能充分發揮土地之經濟效用，始能為通常使用。 而一般汽車寬度約2公尺，農用機具、農地搬運車等之寬度 亦大約如此（本院卷二第195頁，另參道路交通安全規則第3 8條第1項第1款、農地搬運車規格範圍），且農用機械車輛 之寬度應不宜完全等同於道路之寬度，通行道路應稍寬，始 有通行之實益並能維護通行安全。另原告通行目的係供農業 使用，通行寬度應足敷農業之通常使用，參酌農路四級之最 小寬度規定為2.5公尺以上（農路設計規範第11條），應認 通行之寬度至少須2.5公尺，始能供農業之通常使用。是被 告此部分所辯，難認與公路有適宜之聯絡，並不可採。 ㈣原告已表明本件為確認之訴，本院審理之訴訟標的及範圍應 受其聲明拘束。就原告方案是否為通行之必要範圍，對周圍 地損害最少之處所及方法，分述如下：
⒈原告所提應受判決事項之聲明，已明確表明請求本院就特定 位置及範圍之土地確認其有無通行權存在，經本院闡明後（ 本院卷二第11頁），原告亦主張其提起本件訴訟，係請求確 認就如附表一所示土地有通行權存在（本院卷二第177頁） ，則本件訴訟應屬確認之訴，本院之審理範圍即應受其聲明 之拘束，如非對周圍鄰地損害最少之處所及方法，自應駁回 其訴。
⒉所稱之「通行必要範圍」，應兼顧安定性與發展性、客觀性 與主觀性；安定性指過去通路通行事實之延續，發展性則指 未來事實上之需要而為現狀之變更；客觀性指袋地亟需通路 以之為對外聯絡，依地表地形之位置關係，客觀上為一般人 所認同之通行路線，例如直線之路線優於曲折之路線，不需 拆除地上物之路線優先於需拆毀地上物之路線；主觀性指依 袋地使用權人之使用目的所被認定之通行路線。所指「對周 圍地損害最少之處所及方法」，可就通行地現在之使用類別 （該通行土地之地目為何）、對他人土地完整性之影響（是 否會產生畸零地、對建物之建築是否有影響）、對地上物之 影響（是否要拆除地上物）、對他人造成之損失等各項因素 綜合比較。
⒊本件原告方案係將原有之系爭泥路拓寬至2.5公尺，而系爭泥 路於原告陳癸元44年出生時、被告49年出生時即已存在，是 原告方案為過去通路通行事實之延續，僅因農業機械化之需 求而為現狀之變更，稍加拓寬；又原告方案均為通行858、8 59、861土地之邊緣，對被告土地完整性之影響不大，且行 經之路面平坦，大部分均為直線路段，僅有861、862土地交 界處有小幅度轉彎，亦不需拆除地上物或對被通行之土地施
作任何土木、水土保持工程，即可供車輛、農業機具通行， 足認原告方案應屬損害最少之通行方案。
㈤被告在原告方案之土地範圍內，不得為任何妨害原告通行之 行為，惟無須容忍原告開設道路：
⒈本件原告就原告方案所示之土地有通行權存在，基於通行權 之作用，被告不得於前揭通行範圍之土地設置障礙物，或為 任何妨礙原告通行之行為。是原告請求被告容忍原告通行， 且不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為，應屬有據 。
⒉有通行權人於必要時，得開設道路（民法第788條第1項本文 ）。袋地之土地所有人於具備必要通行權後，原則上不得開 設道路，僅於必要時始得為之（最高法院106年度台上字第8 31號判決意旨參照）。至有無必要開設道路，開設如何路面 、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌 相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運 輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害 程度、建築相關法規等事項酌定之（最高法院95年度台上字 第1718號判決意旨參照）。
⒊本件原告方案通行路徑為平坦之泥土路面，地勢平整，有本 院勘驗筆錄及現場照片可參（本院卷一第207-243頁），顯 見無礙一般農業機具設備通行、作業或人車通行。縱如原告 主張土壤容易流失而失去原有道路路面等語，惟兩造均不爭 執已通行系爭泥路多年，原告亦未舉證證明原告方案通行路 徑有何土壤容易流失致無法通行之情形，而有在其上鋪設水 泥或柏油之必要，則原告方案所通行之土地堪認已可供原告 為通常使用，而無開設道路之必要。故原告請求被告應容忍 其在原告方案之土地範圍鋪設柏油或水泥路面以供通行，尚 難准許。
㈥綜上，原告共有之857土地僅對858、859、861、862土地有通 行權存在，原告方案為損害最少之方案，被告在原告方案之 土地範圍內，不得為任何妨害原告通行之行為，惟無須容忍 原告開設道路。
五、綜上所述，原告先位依民法第789條規定，請求如主文第1、 2項所示之內容，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求， 為無理由，應予駁回。原告先位請求既有理由，則其備位請 求，即毋庸再予審究，附此敘明。
六、本判決主文第1項確認通行權部分，性質上本不得為假執行 ，而本判決主文第2項命被告容忍原告通行及禁止為一定之 行為，與假執行係於終局判決確定前，賦與執行力之情形不 同，爰不予假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院 斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁。八、因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或 防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔 其全部或一部（民事訴訟法第81條第2款）。本件原告欲通 行被告之土地，而被告為防衛其權利故不同意原告之請求， 所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判 決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認被告 有不主動履行法定義務之情事，是若令提供土地讓原告通行 之被告就敗訴部分再行負擔訴訟費用，並非公平，爰依民事 訴訟法第79條、第81條第2款規定，命原告負擔本件訴訟費 用。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 南投簡易庭 法 官 鄭煜霖
（得上訴）
附表一：原告訴之聲明
一、確認原告就被告所有坐落南投縣○○鄉○○○段000○000○000地號土地如南投地政事務所111年6月13日土地複丈字第154900號土地複丈成果圖編號A（面積198.22平方公尺）、編號B（面積1.1平方公尺）、編號C（面積1.38平方公尺）、編號F（面積4.62平方公尺）、編號G（面積38.63平方公尺）部分之土地，有通行權存在。 二、被告應容忍原告通行前項範圍之土地，並容忍原告鋪設柏油或水泥路面，且不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為。
附表二：原告方案
南投地政事務所111年6月13日土地複丈字第154900號土地複丈成果圖 經過地號 土地所有人 編號 面積(平方公尺) 名間鄉新赤水段861(1)地號土地 陳瑞靄 A 198.22 名間鄉新赤水段859(2)地號土地 陳瑞靄 B 1.1 名間鄉新赤水段861(2)地號土地 陳瑞靄 C 1.38 名間鄉新赤水段862(2)地號土地 魏友鍊 D 3.82 名間鄉新赤水段862(1)地號土地 魏友鍊 E 43.61 名間鄉新赤水段859(1)地號土地 陳瑞靄 F 4.62 名間鄉新赤水段858(1)地號土地 陳瑞靄 G 38.63
附表三：被告方案
南投地政事務所111年6月13日土地複丈字第154900號土地複丈成果圖 經過地號 土地所有人 編號 面積(平方公尺) 南投縣○○鄉○○○段000000地號土地 陳添源、陳儒杰 H 121.2 以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；並向本院繳足上訴裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 書記官 洪妍汝